Davacı ... Uysal vekili; evlilik birliği içinde edinilerek davalı eş adına kayıtlanan 203 ada 1 parselde bulunan 24 nolu bağımsız bölümün, taraflar arasında ... Noterliğinde düzenlenen 30.12.2002 tarih 25664 Yevmiye nolu düzenleme şeklindeki mal ortaklığı sözleşmesi uyarınca ve vekil edeninin evlilik birliğine sağladığı katkı nedeniyle davalı adına olan tapu kaydının iptali ile ½ payının vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili ise; dava konusu evin vekil edeninin babasının sağladığı kaynakla edinildiğini, davacının edinmede hiçbir katkısının bulunmaması nedeniyle dava konusu taşınmazın ortaklık malı olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın taraflar arasında düzenlenen 30.12.2002 tarihli sözleşme gereğince ortaklık mallarından olduğu görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz etmiştir
Taraflar 7.3.1990 tarihinde evlenmiş ve 24.4.2004 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 27.5.2009 tarihinde kesinleşmesi sonucunda boşanmışlardır.
Dosya arasında bulunan İzmir 13. Noterliğinde düzenlenen 30.12.2002 tarih 25664 yevmiye nolu sözleşme uyarınca, tarafların, 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10/1 maddesi hükmü uyarınca kendilerine tanınan süre içerisinde evlendikleri tarihten itibaren geçerli olmak üzere mal ortaklığı rejimini kabul ettikleri anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen bu sözleşme ile seçilen mal ortaklığı rejiminin 4721 sayılı TMK. nun yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinden ileriye doğru geçerli olduğu ve tarafları bağladığı konusunda hiçbir duraksama bulunmamaktadır. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan husus; söz konusu bu sözleşmenin geçmişe etkili olarak yapılıp yapılamayacağı ve eğer yapılmış ise hüküm ifade edip edemeyeceğine ilişkindir.
4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10/1 maddesinde aynen “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten (1.1.2002) önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabii oldukları mal rejimi devam eder.
Eşler kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimini seçmedikleri taktirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimi) seçmiş sayılırlar” denilmekte ve aynı kanunun 10/3 maddesinde de “ Şu kadar ki eşler yukarıda öngörülen bir yıllık süre içerisinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimini) evlenme tarihinden (Yani geçmişe etkili olarak) geçerli olacağını kabul edebilirler.” Hükmüne yer verilmektedir.
Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde yukarıda öngörülen bir yıllık süre içerisinde eşlerin geçmişe etkili olmak üzere sadece yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçebilecekleri açıktır.
Diğer bir ifade ile eşler kanunun tanıdığı bir yıl içinde geçmişe etkili bir biçimde edinilmiş mallara katılma rejimi dışında gene kanunun tanıdığı başka bir mal rejimini (mal ortaklığı, mal ayrılığı veya paylaşmalı mal ayrılığı rejimlerinden birini) evlenme tarihinden itibaren geçerli olmak üzere seçemez ve belirleyemezler.
Dolayısı ile varsa bile; böyle bir belirleme de yok hükmündedir ve kamu düzenine ilişkin bu sınırlama sözleşme serbestisi kurallarına dayanılarak aşılamaz.
Somut olguyla yakından ilgisi bulunan TMK.nun 202 ve 203 maddelerine de değinmekte yarar bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 202 maddesinin 2. fıkrasında; "Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler" denilmiştir. Madde hükmünden de açıkça anlaşıldığı üzere, eşler ancak seçimlik mal rejimlerinden olan "mal ayrılığını veya paylaşmalı mal ayrılığını ya da mal ortaklığını seçebilirler. Bunlardan birini seçmedikleri takdirde, kanun gereği edinilmiş mallara katılma rejimi eşler arasında yasal mal rejimi olarak geçerli olacaktır. Yani TMK.nun 202/2 fıkrası ile eşlerin yasal mal rejiminden seçimlik mal rejimine ya da seçimlik mal rejimden yasal mal rejimine dönmeyi sağlayan mal rejimi sözleşmesini yapabilme olanağına sahiptirler.
TMK.nun 203. maddesinde ise; "mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Taraflar istedikleri mal rejimini, ancak kanunda yazılı sınırlar içinde seçebilir, kaldırılabilir veya değiştirilebilir." hüküne yer verilmiştir.
Doktrinde. 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonra yapılan evliliklerde, eşlerin sonradan yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi ile geçmiş etkili düzenleme getirmelerine yasal bir engel olmadığı ileri sürülmüş ve TMK.nun 203 meddesinde ".... kanunda yazılı sınırlar içinde ..." kavramınında buna engel oluşturmadığı görüşü belirtilmiş ise de, sözü edilen 203. maddedeki kavramın buna yasal bir engel oluşturduğu konusunda duraksamamak gerekir.
Çünkü aile hukukunda; tam ve sınırsız bir sözleşme serbestisi kabul edilmemiş, tam aksine özgür iradeye dayalı sözleşme serbestisinin sınırlı olarak kabul edildiği ve kullanıldığı görülmektedir. Bu konuda en büyük yasal engel de, 4722 sayılı Kanunun 10/3. fıkrası olmaktadır. Bu nedenle, taraflar arasında yapılan mal ortaklığı sözleşmesinin geçmişe etkili olarak uygulanması olanağı bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; dava konusu taşınmaz evlilik birliği içinde 26.11.1999 tarihinde edinilerek davalı eş adına kayıtlandığına ve bu dönem 743 sayılı TKM.nin 170. maddesine göre eşler arasında mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu döneme ilişkin bulunduğuna göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın Borçlar Kanununun genel hükümlerine göre çözüme kavuşturulması gerekirken; mahkemece dava konusu taşınmazın edinildiği döneme ilişkin olarak yok hükmünde bulunan sözleşmeye dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve 398,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 16.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.