Davacı ... vekili, evlilik birliği içinde edinilen ve danışıklı olarak davalının önceki evliliğinden olan oğlu adına tescil edilen taşınmaz ile davalının hissedarı olduğu ve devrettiği bir kısım şirketler nedeniyle kazanımlarının ve evlilik birliği içinde edinilen her türlü malvarlığında hesaplanacak katılma alacağının davalıdan tahsili ile vekil edenine ödenmesini istemiştir.
Davalı ..., önceki evliliğinden olan oğlunun velayeti kendisine bırakıldığı için önceki eşin nizalı evi oğullarına aldığını, hissedarı olduğu şirketlerin sermayelerinin bankalardan kredi alabilmek amacıyla fazla gösterildiğini, ancak şirketlerin zarar ettiğini, iddia edildiği gibi kazanç sağlanmadığını, boşanmanın üzerinden beş yıl geçtikten sonra açılan davanın kişisel husumet nedenli olduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, nizalı evin danışıklı şekilde davalının oğlu adına tescil edildiği iddiasının olağan hayat akışına uygun olmadığı, kaldı ki, zamanaşımı def’inde bulunulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 21.4.2001 tarihinde evlenmiş, 13.9.2006 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve 13.12.2006 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur. TMK.nun 179.maddesine göre mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı olduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır.
Taraflar arasında başka bir mal rejimi seçildiği ileri sürülmediğine göre, evlenme tarihinden 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihine kadar mal ayrılığı, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar TMK.nun 202.maddesine göre yasal edinilmiş mallara katılma rejimine tabidirler. Eşler arasındaki mal rejimi TMK.nun 225/2.maddesine göre boşanma davasının açıldığı tarih itibariyle sona ermiştir.
Dava konusu-davalının önceki eşinden oğlu... adına satın alma suretiyle tescil edilen 501 ada 7 parselde 10 numaralı bağımsız bölüm 3.5.2004 tarihinde edinilmiş; dava dilekçesinde açıklanan muhtelif şirketlere ilişkin olarak da eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu döneme ilişkin olarak talepte bulunulmuştur.
Bu durumda 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK.nun 178.maddesinde düzenlenen dava zamanaşımına ilişkin düzenlemenin somut olayda uygulanabileceği açıktır. Ne var ki, maddi hukuka dayanan savunma vasıtalarından olan def’inin nazara alınabilmesi için davalı tarafından ileri sürülmüş olması gerekir. Kural olarak def’iler davalı tarafın aslında borçlu olduğu bir edimi özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren bir haktır.
Borçlar Kanununun 140.maddesinde de açıklandığı üzere kişisel bir savunma olup, itirazlardan farklı olarak savunulmadığı takdirde mahkemece resen gözönüne alınamaz ve uygulanamaz. Başka bir anlatımla davalı zamanaşımını ileri sürmezse, hakim dava dosyasından borcun zamanaşımına uğramış olduğunu anlasa bile bunu kendiliğinden gözetemez.
Somut olayda davalının cevap dilekçesinde yazılı “....davacı tarafıma boşandıktan 5 yıl sonra açmış olduğu bu dava ile şu anda devam eden evliliğimi hazmedemediğini göstermekte, ayrıca bizleri rahatsız ve huzursuz etmektedir. Bu davaya mevcut eşimin adını karıştırması nedeniyle, mutlu devam eden evliliğime zarar vermesi halinde manevi tazminat davası açacağımı…..” şeklindeki beyanının zamanaşımı def’i olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Davalı tarafından açıkça ileri sürülmüş bir zamanaşımı def’i mevcut bulunmadığına göre, HUMK.nun 75.maddesi uyarınca hakim iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı olup, itiraz niteliği taşımayan zamanaşımı resen nazara alınamaz. Mahkemece davanın esasına ilişkin taraf delillerinin toplanarak değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve hatalı niteleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerle kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 23.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.