Davacı, mevkii ve sınırları açıklanan yaklaşık 20.000 m2 yüzölçümlü taşınmazın miras bırakanlarından kaldığını, eklemeli olarak 100 yılı aşkın süre ile tasarruflarında bulunduğunu, davalının hakkı olmadığı halde bu yere elattığını açıklayarak elatmasının önlenilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazın umuma açık yayla ve orman yolu olduğunu savunmuştur.
Mahkemece, davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK nun 683. maddesi uyarınca elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dava konusu taşınmaz hakkında, davanın açılmasından sonra kadastro tutanağı düzenlenmiş 101 ada 1 parsel numarasını almış, tutanak 10.11.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Genel mahkemelerde bulunan taşınmazın aynına ilişkin davalar kadastro tesbiti itiraz niteliğinde kabul edilir. Böyle bir durum söz konusu olduğu hallerde kesinleştirilen tutanaklar yanılgıya dayalı olup, tutanağın kesinleşmediği varsayılır. Davalı olan tutanakların malik haneleri boş bırakılır. Boş bırakılan tutanakların malik hanesi ancak kadastro mahkemesince doldurulur. (3402 sayılı Kanunun 30/2.)
3402 sayılı Kadastro Kanunun 5. maddesine göre, “Kadastro müdürü, çalışma alanında işe başlamadan önce mahalli hukuk mahkemesinde, bu alandaki taşınmaz mallar hakkında görülmekte olan kadastro ile ilgili davalarla, hükme bağlanmış olup da henüz kesinleşmeyen davaların listesini alır ve bunun çalışma alanı ile ilgili tüm tapu, vergi, harita ve diğer belge örnekleri ile birlikte kadastro teknisyenliğine verir.” davalı taşınmaz mal tutanaklarının Kadastro Mahkemesine Devri Hakkında Yönetmeliğin 7/e-2 fıkrasında da benzer hüküm yer almaktadır.
Buna göre.
“Kadastro öncesi davalı olduğu halde, dava listesine dahil edilmemesi veya davalı olduğu mahkemelerce bildirildiği halde bu husus gözönünde bulundurulmayarak tesbitleri kesinleştirilen taşınmaz mallar bulunduğu takdirde, devredilmişse Tapu Sicil Müdürlüğünce, devredilmemişse Kadastro Müdürlüğünce ilgili parsel yada parsellerin tapu kütüğü sahifesinin beyanlar hanesine, tespitin davalı olması nedeniyle kesinleşmediği yazılarak bu Yönetmeliğin 5 ve 6. maddeleri uyarınca işlem yapılır.” Yine 3402 sayılı Kadastro Kanunun 27/1. maddesi hükmüne göre,
“mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan kadastro ile ilgili ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevi sona erer ve davalara ait dosyalar Kadastro Mahkemesine re’sen devrolunur.” Aynı Kanunun 26/son maddesi hükmüne göre de, “Kadastro Mahkemesinin yetkisi her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağı düzenlendiği günde başlar.” Mahkemece açıklanan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca;
uyuşmazlık hakkında görevsizlik kararı verilmek suretiyle dava dosyasının görevli Alucra Kadastro Mahkemesine gönderilmesi gerekirken işin esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.
Davacının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve HUMK nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.