Davacı ... vekili, ... sınırları içinde kaldığı için tespit dışı bırakılan dava konusu 50 ada 13 parsel numarası ile gösterilen tapusuz taşınmazın bir kısmının kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... ve ... vekilleri, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile paftada 50 ada 13 parsel olarak gösterilen taşınmazın 1/2 sinin davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
444 m2 yüzölçüme sahip dava konusu 50 ada 13 parsel, 1982 yılında yapılan kadastro çalışmalarında Havza-i Fahmiye sınırları içinde kaldığı belirtilerek tesbit dışı bırakılmıştır. Dava TMK.nun 713/1-3. maddeleri uyarınca açılmış tescil isteğine ilişkindir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişiler, taksimden söz etmeksizin taşınmazın davacının babasından kaldığını, yarısının davacının zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu bildirmişlerdir. Mirasçılık belgesine göre, davacının miras bırakan babası ...05.01.1993 tarihinde davacı ile birlikte davada taraf sıfatını almayan ...'ü mirasçı bırakarak ölmüştür.
Miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, yerel bilirkişiler taksim hakkında bir açıklama da bulunmamışlardır. TMK.nun 701. maddesine göre. "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir".
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış durumdadır ve terekenin tamamını kapsar. Aynı kanunun 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufa yönelik işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir.
Dava açmakta tasarrufa ilişkin bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birinin yada bir kaçının kendi payını ileri sürerek dava açması mümkün değildir. Eş anlatımla, bir veya birkaç mirasçının elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tek başlarına tasarruf da bulunma yetkileri bulunmamaktadır.
Mirasçılardan birinin yada bir kaçının kendi payı hakkında açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK.nun 640. maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi de mümkün değildir.
Davacının böyle bir dava açma sıfat ve yetkisi bulunmadığına göre davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak işin esasına girilmek suretiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabule göre de; yerel bilirkişilerin dinlenilmeleri usulü tanıklara ilişkin esaslara tabidir. HUMK.nun 265. maddesine göre, tanıklar ayrı ayrı dinlenir. Somut olayda yerel bilirkişilerin keşif mahallinde birlikte dinlenilmeleri de usul hükümlerine aykırıdır.
Yukarıda açıklanan gerekçeler nedeniyle davalı ... vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya aykırı olan mahkeme hükmünün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.