Davacı vekili, kadastro çalışmaları sırasında tesbit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevki ve sınırları yazılı bulunan taşınmazın imar-ihya, satın alma ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ... vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlik yol ile kazanılamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuş; diğer davalı ... Belediye Başkanlığı vekili, katıldığı 06.06.2006 tarihli yargılama oturumunda vekâletnamesini sunmak için süre istemiş, 04.07.2006 tarihli oturumda davacı vekilinin davaya takip etmeyeceğini söylemesi üzerine kendilerinin de davayı takip etmediklerini bildirmiş, daha sonrasında yenileme dilekçesinin tebliğine rağmen davaya herhangi bir cevap vermemiştir.
Mahkemece, davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne, Fen Bilirkişisi ...tarafından dosyaya sunulan 26.12.2006 tarihli rapora ekli krokide ( A ) harfi ile gösterilen 20.066,51 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Kadastro Müdürlüğünün 11.06.2007 tarihli karşılık yazısına göre dava konusu taşınmaz 766 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca tesbit dışı bırakılan bir yerdir. Böyle bir yerin emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesinden sonra kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre kazanılması mümkündür.
Bu nedenle öncelikle taşınmazın tesbit dışı bırakılma tarihi Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, davanın 03.01.2006 tarihinde açıldığı dikkate alınarak 1986 yılından daha önceki bir tarihte tesbit dışı bırakıldığının belirlenmesi halinde taşınmazın dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce ne nitelikte kullanıldığı,
üzerinde zilyetlik yoluyla tasarrufta bulunulup bulunulmadığının saptanması bakımından sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tesbit dışı bırakılma tarihinden sonra dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait (1981-1986 yılları arası ) 1/20.000 veya 1/25.000 ölçekli iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafları dosyada yer almalı ve bu fotoğraflar stereoskop altında incelenmelidir.
Bu inceleme sonucunda arazinin üç boyutlu olarak görülmesi, taşınmazın sınırlarının belirlenmesi ve ekilmeyen bakir alanların net bir biçimde tesbitinin yapılabilmesi mümkün olacaktır. (Ankara Üniversitesi Ziraat Fakültesi Yayınlarından Doç. Dr. ...’in Toprak Etüd ve Haritalama kitabının 1995 yılı baskısı sh:53 )
Bundan ayrı davacı vekili imar-ihya hukuksal nedenine dayandığı halde taşınmaz başında 25.12.2006 tarihinde yapılan keşifte yerel bilirkişi ve davacı tanıklarından bu husus sorulmamış, yalnızca zilyetlikle ilgili beyanlarının alınması ile yetinilmiştir. İhyanın ispatında takdirî delil ilkesi uygulanacağından taşınmazın ihyadan önceki durumunun, yani niteliğinin, taşınmaza emek harcanıp harcanmadığının, masraf yapılıp yapılmadığının, ihyanın kim tarafından ne zaman yapıldığının ve ihya işlemlerinin ne zaman bittiği gibi maddî olayların tanıkla ispatı gerekir.
Bu nedenle mahkemece öğretim üyesi seviyesinde Ziraat Fakültesi Toprak Bölümünden bir ziraat mühendisi ile harita ve kadastro mühendisi bilirkişiler marifeti ile yapılacak keşifte dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başladığının belirlenmesine çalışılması gerekir.
Şahit ve bilirkişi sözleri ilmî esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmelidir.
Bundan ayrı dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı ise, tescil davasının olumlu sonuçlanması halinde çifte tapu oluşabileceği gözetilerek teknik bilirkişinin taşınmaza ilişkin rapor ve krokisinin bir örneğinin yazılacak müzekkereye eklenilmesi suretiyle tapuda kayıtlı olup olmadığı Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulmalı, ayrıca taşınmaza komşu 1957 parsele ait kadastro tutanağının aramalar sonuçlandığında gönderileceğine dair Tapu Sicil Müdürlüğünün 19.03.2007 tarihli karşılık yazısının akıbeti araştırılmalı, varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları da getirtilerek keşifte uygulanmalı, taşınmazın keşfi izlemeye yarayacak krokisinin yanında,
niteliği ve açıklayıcı olması bakımından topoğrafik haritası da çıkarılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.