Davacı ... dava dilekçesinde; davalı ... adına kadastro çalışmaları sırasında tespit ve tescil edilen 119 ada 44 sayılı parselin eşi ...’ten kaldığını, ancak davalıya yapılan senedin geçersiz olduğunu, satışın iradesi dışında yapıldığını, rızası hilafına ve senet metni okunmadan imzalatıldığını, senedin yasal şartları taşımadığını, bu nedenle senedin iptal edilmesi gerektiğini, oğlu tarafından satılan yerin 280 m2 olduğunu, bu nedenle tapu kaydının iptali ile muris ...oğlu ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline, şayet senet geçerli sayıldığı takdirde miktarı dışında kalan fazla kısım bakımından tapu kaydının iptali ile aynı şekilde anılan kişi mirasçıları adına iptal ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu yerin 20.09.2005 tarihinde ...mirasçıları tarafından kendisine satıldığını, yapılan satışa tüm mirasçılarının olurlarının bulunduğunu, bu nedenle yerinde bulunmayan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 17.09.2008 havale tarihli sözleşmenin geçersiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de dava koşulu yerine getirilmediği gibi, yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu 119 ada 44 sayılı parsel 28.11.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşınmazın 20 yılı aşkın bir süreden beri davalının zilyet ve tasarrufunda bulunduğu gerekçesiyle davalı adına tespit ve tescil edilmiş olup, kadastro tutanağı 01.04.2008 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacı dava dilekçesinde, 20 Eylül 2005 günlü harici satış senedinde bulunan imzanın kendisi tarafından atılmamış olabileceğini, iradesi dışında kendisine imzalattırıldığını, satışın oğlu tarafından yapıldığını, taşınmazın eşi ...’den kalan yer olduğunu belirterek tapu kaydının iptali ile ...oğlu ...mirasçıları adına payları oranında iptal ve tescile karar verilmesini istemiştir. İddiasını aynı zamanda temyiz dilekçesinde de tekrarlamıştır.
Dava konusu taşınmazın muris ...’ten kaldığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının miras bırakanı ...17.01.2005 tarihinde ölmüştür. Kadastro tespiti ise, 2007 yılında yapılmıştır. Bu durum karşısında ...’nin ölümüyle terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. TMK.unn 701.maddesi gereğince elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur.
Yine elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmazın satışı ancak TMK.nun 702.maddesi uyarınca tüm mirasçıların katılımıyla yapılması ve buna ilişkin davanın açılması zorunludur. Davacı tüm mirasçılar adına iptal ve tescil istediğinden, yargılama sırasında üçüncü kişiye karşı açılan tapu iptali ve tescil davasında taraf teşkilinin sağlanması mümkündür.
Bu nedenle yapılan açıklamalar gözetilerek öncelikle 17.01.2005 tarihinde ölen ...’e ait veraset belgesinin alınması için davacıya süre ve imkan tanınması, veraset belgesi sunulduğunda dava dışı kalan tüm mirasçıların davacı yanında yer almasının sağlanması ya da açılan davaya karşı olurlarının alınması veya TMK.nun 640.maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmak suretiyle ve onun huzuruyla davanın yürütülmesi ve böylece dava koşulunun yerine getirilmesi gerekmektedir.
Dava koşulu kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir.
Öte yandan, davacı ısrarla gerek dava dilekçesinde ve gerekse temyiz dilekçesinde, harici satış senedini bilerek imzalamadığını ya da iradesi dışında imzalattırıldığını, senetteki imzanın kendisine ait olamayabileceğini ileri sürdüğüne göre, senedin sahte olduğunu ya da senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürdüğünün kabulü gerekir. Bu durum karşısında mahkemece bu isteğin hadise şeklinde yorumlanarak açılan davayla birlikte görülüp sonuçlandırılması gerekir.
Senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığını açıkladığına göre, imza karşılaştırması istiktabı yoluyla olayın çözüme kavuşturulması gerekir.
Bu nedenle davacının ayakta ve oturarak huzurdaki imza ve yazı örnekleri alınarak ve diğer resmi kurumlarda bulunan imza ve yazı örnekleri getirtilerek senet aslı da taraflardan istenerek dosyayla birlikte adli tıp kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilmesi suretiyle senet altındaki imzanın davacının el ürünü olup olmadığı yönünde görüş bildirilmesi istenmelidir.
Bundan ayrı, taraflara 17.09.2008 günlü yargılama oturumu ara kararıyla tüm delillerin ve varsa tanıklarının isim ve adreslerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınmış ancak verilen sürenin kesin süre olmadığı, hatırlatma ve uyarının yapılmadığı belirlenmiştir. Keşif ara kararının verildiği 01.04.2009 günlü yargılama oturumu ara kararında ise; tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda herhangi bir açıklama yer almamıştır.
Uyuşmazlık kadastrodan önceki nedene ve taşınmaza (gayrimenkule) ilişkin bulunduğuna göre HUMK.nun 259.maddesi gereğince tanıkların keşifte dinlenilmeleri zorunludur.
Bu bakımdan tarafların tanıklarını bildirmeleri için HUMK.nun 163.maddesi de gözönünde bulundurularak kendilerine süre ve imkan tanınması, davacı tarafda tanıklarını bildirdiğinde, bildirilen davalı tanıklarıyla birlikte yeniden yapılacak keşifte, HUMK.nun 258.maddesi gereğince tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları ve aynı HUMK.nun 259.maddesi gereğince keşif yerinde dinlenilmeleri, harici satış ve zilyetlik konusunda bilgilerine başvurulması, tüm mirasçılar tarafından satışın yapılıp yapılmadığının araştırılması, imzaya ilişkin adli tıp raporu geldiğinde keşfen elde edilen delilerle birlikte değerlendirilmesi,
tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu takdirde HUMK.nun 265.maddesi gereğince çelişkinin giderilmesine çalışılması, yerel bilirkişi ve tanıklar davetiyeyle keşif yerine gelmedikleri takdirde aynı Kanunun 253.maddesinin göz önünde bulundurulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken dava koşulu yerine getirilmeden eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 28.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.