Davacılar vekili, dava konusu taşınmazın tarafların kök miras bırakanı ...'nin ölümünü takiben yapılan taksim sonunda vekil edenlerinin murisi ...'ye kaldığını, o tarihten itibaren vekil edenlerinin murisi ve ölümü sonrası vekil edenlerinin zilyet ve tasarrufunda olduğunu açıklayarak 562 parsele ait tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiş, davacı asiller 20.9.2009 tarihli dilekçeleri ile davalılardan ... mirasçıları yönünden zeminde kullanım durumunu da dikkate alarak açtıkları davadan feragat ettiklerini, davaya ... yönünden devam ettiklerini açıklamışlardır.
Davalılar ... mirasçıları vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, taşınmazın taksim edilmediğini,taksimin yazılı yapılması gerektiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... vekili, taksim yapılmadığını,bu hususun davacıların murisi tarafından taraflar arasında görülen ve kesinleşen mahkeme dosyalarında kabul edildiğini, hak düşürücü sürenin de geçtiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş, 8.6.2006 ve 27.4.2010 tarihli yargılama oturumlarında dinlenen ...; taraflar arasında yapılan taksimde dava konusu taşınmazın davacıların murisi ...ile ...'ye düştüğünü açıklamış, ifadesini imzası ile tasdik etmiştir.
Mahkemece, taraflar arasında taksim yapıldığında dava konusu taşınmazın tapulu bir taşınmaz olduğu ve taksimin yazılı yapılmadıkça geçerli olmadığı gerekçesi ile davacıların ... mirasçıları aleyhine açtıkları davanın feragat nedeni ile reddine, ... aleyhine açtıkları davanın ise, esastan reddine karar verilmesi üzerine hüküm, ... yönünden reddedilen bölüme yönelik olarak davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 562 parsel, tapulama çalışmaları sırasında 20 yılı aşkın zilyetlik nedeniyle tarafların kök miras bırakanı ...oğlu ... adına 23.7.1963 tarihinde tesbit edilmiş, tutanak 26.11.1968 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir.Dosya arasındaki mirasçılık belgesinden kök muris ...'nin 10.1.1967 tarihinde ölümü ile .... ... ve ...'nin mirasçı olarak kaldığı, davacıların ..., ...dışındaki diğer davalıların ise ... mirasçıları oldukları anlaşılmaktadır.
Davacılar, uyuşmazlık konusu taşınmazın kök miras bırakan Salih'ten kaldığını, taksim edildiğini açıklayarak, tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve taraf tanıkları uyuşmazlığa konu 562 parselin, ...'ye ait olup ölümünden kısa süre sonra yapılan taksim sonunda davacıların murisi ...ile bir kısım davalıların murisi ...'ye kaldığı, taksime göre ...ve ... mirasçılarının zeminde kullandıkları yerlerinin de belli olduğu,
taksimden itibaren kullanımın aynı şekilde devam ettiği, ...'nin taksime göre taşınmazda bir hakkı veya kullanımı olmadığı ifade edilmiş, teknik bilirkişi 6.2.2009 tarihli krokili raporunda, zeminde davacıların kullandıkları bölümün 11.000 m2, ... mirasçılarının kullandığı bölümün ise 5.700 m2 olduğu gösterilmiştir.
Dosya ekindeki taraflar arasında görülen ve kesinleşen Kadastro Mahkemesi dosyalarında tarafların miras bırakanları i, ... ile davalı ...'nin beyanları, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık ifadeleri incelendiğinde muris Salih'in ölümünden kısa süre sonra mirasçıları arasında harici ve rızai taksim yapıldığı ve taksim sonunda dava konusu 562 parselin davacıların murisi ...ile bir kısım davalılar murisi ...'a düştüğü, o tarihten itibaren taksime göre zeminde kullanımın aynı şekilde devam ettiği anlaşılmaktadır.
Zemindeki taksime göre eylemli kullanım, kadastro dosyalarındaki beyanlar ile tüm dosya kapsamları ve belgeler gözetildiğinde taksimin tespitten sonra ancak kesinleşmeden önce yapıldığının kabulü gerekir.
Bu takdirde taksimin yapıldığı tarihte başka anlatımla tespit ile kesinleşme arasında taşınmaz tapusuz durumda olup 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesi uyarınca hak düşürücü sürenin uygulanmasına imkân bulunmadığı gibi taksimin yazılı şekilde yapılmasına gerek olmayıp her türlü delille taksimin ispat edilmesi mümkündür. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesi tespitten önceki hukuki nedenlere dayalı olarak açılan davalar hakkında uygulanır.
Az yukarıda açıklandığı üzere davalı ...'in yargılama oturumlarındaki beyanları, gerek eldeki ve gerek kesinleşen kadastro mahkemelerinin dosyaları ile toplanan tüm deliller, belgeler ve beyanlar karşısında taşınmazın tapusuz olduğu dönemde taraflar arasında harici ve rızai taksimin yapıldığı belirlendiğine göre, aleyhine açtığı davadan feragat edilen ... mirasçılarının zeminde kullandıkları yer dışında kalan davacıların kullanımındaki 11.000 m2 miktarındaki bölümle ilgili davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece,
taksim yapıldığı kabul edilmekle birlikte taksim tarihinde taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan taksimin yazılı yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın bu bölümü bakımından da reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabule göre de; dava dilekçesinde değer 30.000 TL gösterilmiş ve bu değer üzerinden harç yatırılmıştır. Yargılama sırasında davalı ... payına düşen bölümün değeri 197.283 TL. olarak belirlenmiş, bu miktar üzerinden de harç tamamlanmıştır. Karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifeleri gereğince bu miktar üzerinden belirlenen nisbi avukatlık ücreti 15.536,98 TL olması gerektiği halde taşınmazın tümünün değeri üzerinden fazla şekilde 24.482,64 TL. avukatlık ücretine hükmedilmiş olması da doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenle davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün ... yönünden reddedilen bölümü bakımından HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 825 TL avukatlık ücretinin davalı ...'den alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacılara verilmesine ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 21.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.