Davacı ... dava dilekçesinde; davalı ... adına tapuda kayıtlı bulunan 146 ada 46 sayılı parsel içerisinde kendisine ait 1800 m2 yerinin kaldığını, anılan parselle birlikte tespit ve tescil edildiğini, belirtilen taşınmazın dedesi ...'den babasına, babasından da kendisine kalan yer olduğunu, ailenin tek erkek evladı olması nedeniyle kendisi tarafından kullanıldığını, davalının tapu kaydının 1800 m2 miktarında iptaliyle iptal edilen kısmın adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş, 25.8.2008 tarihli keşifte aynı beyanını tekrarlamış ve 1982 yılına kadar keşifte gösterdiği bölümün bizzat kendisi tarafından ekilip biçildiğini,
1995 yılında babasının öldüğünü, taşınmazın bitişiğinden yol geçince kalan kısmın az olması nedeniyle ekmemeye başladığını, davalının da halasının torunu olduğunu, akraba olduklarını, bu nedenle bir süre davalının kullanmasına rıza gösterdiğini, ancak Taşınmazı vermediğini, arasında tunç (tump) tabir edilen sınır bulunduğunu, ancak davalı tarafından aradaki sınırın kaldırıldığını ve kendi tarlasıyla birlikte ekip biçtiğini, 1982 yılından sonra çalışmak için İstanbul’a ve ...’ya gittiğini, köyde kalmadığını, bu sebeple tarlalara bakamadığını bildirmiştir.
Davalı ... ise, dava konusu 146 ada 46 sayılı parselin tamamının dedesinden babası ...’a kaldığını, babasından da kendisine geçtiğini, davacı tarafla bir ilgisinin bulunmadığını, davalıya karşı meni müdahale davası açtığını ve davanın reddine karar verilmesini savunmuş, 25.8.2008 tarihinde yapılan keşifte ise, 34 yaşında olduğunu, 5 – 6 yaşından beri tarlayı bildiğini, 47 sayılı parselin yerinin davacının halasına kalan yer olduğunu, halasının da kendisine verdiğini, 46 sayılı parselin davacının babasıyla bir ilgisinin olmadığını bildirmiştir.
Mahkemece, teknik bilirkişinin krokisinde A harfiyle gösterilen 1446.11 m2 yüzölçümlü yer bakımından davalının tapu kaydının iptaliyle 1446.11 m2'lik yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, krokide B harfiyle işaretli 5085.29 m2'lik taşınmaz bölümünün tespit gibi ... adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. İddia ve savunmada da açıklandığı gibi, davacı dava konusu taşınmazın dedesinden babasına, babasından ise kendisine kaldığını bildirmiş, ancak babasından intikal biçimi konusunda herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Keşifte dinlenen tespit bilirkişiler ile tanıklar da bu konuda bir açıklamada bulunmamışlardır.
Davalı ise, dava konusu taşınmazın dedesi Ali Koç’tan babası ...’a, ondan da kendisine kaldığını savunmuştur. Görüldüğü gibi taşınmazın kimden kaldığı konusunda duraksama söz konusudur. Şayet taşınmaz davacının dedesi ...’den babası ...’e kalmış ve ...’den davacıya intikal etmiş ve mirasçılar arasında paylaşım da yapılmamışsa, davacı ...'ün terekeye dahil bir taşınmaz için üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır.
TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince muris ...’den kalan taşınmaz (tereke) elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. (TMK. 702 m.) Davada bir tasarrufi işlem olup, üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açması gerekir.
Dosya arasında bulunan ...’e ait nüfus aile kayıt tablosuna göre, davacı ... dışında başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmıştır. Şayet dava konusu yapılan ve krokide A harfiyle gösterilen taşınmaz bölümü muris ...’in terekesinden paylaşım sonucu davacıya düşmüş ya da satış, bağış ve buna benzer bir yolla muristen davacıya intikal etmiş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur.
Şayet tereke paylaşılmamış ya da satış, bağış ve benzeri bir yolla dava konusu taşınmaz davacıya intikal etmemiş ise, davacının tek mirasçı olmadığı da gözetilerek TMK. nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca davacının tek başına üçüncü kişilere dava açamayacağı ilkesinden hareket edilerek davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Mahkemece, iki sefer ara kararıyla taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri için süre ve imkan tanınmış, ancak her iki ara kararında kesin süreden söz etmekle birlikte doğuracağı sonuçlar konusunda herhangi bir uyarı yapılmamıştır. Böyle bir kararın usüle uygun olduğu söylenemez. Ancak, verilen ikinci süre bakımından uyarı yapılmasa da kesin süre sayılır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre her iki tarafında belirlenen süre içinde tanık listelerini verdikleri anlaşılmıştır. İkinci sürenin verildiği 29.11.2008 tarihinden önce 19.11.2008 havale tarihli dilekçesiyle davalı taraf tanıklarını bildirdiğine göre, davalı tanıklarının dinlenemeyeceği yönündeki mahkeme ara kararı yerinde bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı tanıklarının da dinlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan, zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıklar dahil zilyetliğin her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Yine uyuşmazlık taşınmaza ilişkin bulunduğuna göre, taraf tanıklarının yargılama oturumlarında değil 6100 sayılı HMK. nun 259. ( 1086 sayılı HUMK. nun yine 259). maddeleri gereğince tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri zorunludur.
Bu bakımdan tanıkların yargılama sırasında dinlenilmesi doğru değildir. Daire ve Yargıtay uygulaması uyarınca yerel bilirkişiler mahkemece belirlenir ve listesi idari yoldan istenir. Yerel bilirkişilerin mahkemece belirlendiğine ilişkin herhangi bir ara kararına ve listeye rastlanılmamıştır. Genel mahkemelerde görülen davalar; kendiliğinden hazırlanma prensibine tabidir.
Yani hakim tarafların gösterdiği delillerle bağlı olup, onun dışında kendiliğinden tanık ve tespit bilirkişilerini dinleyemez. Tespit bilirkişilerinin kendiliğinden çağırılıp dinlenmesi de usule aykırıdır.
O halde mahkemece yapılacak iş; dava konusu taşınmazın davacının dedesi ...'den babasına, babasından ne şekilde davacıya intikal ettiği hususu üzerinde durulması, muris ...’in ölümüyle terekesinin mirasçıları arasında paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, tüm mirasçıların paylaşıma katılıp katılmadığı, paylaşım sonucu veya satış ya da bağış yoluyla muristen davacıya geçip geçmediği hususlarının araştırılması,
muris ...’den kalma olup, davacının babası ... ile kardeşleri arasında yapılan taksim sonucu dava konusu yerin davacının halasına ve ondan da torunu olan davalıya intikal edip etmediği konularının da, az önce açıklanan hususlarla birlikte yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, bundan ayrı davalı da dava konusu taşınmazın dedesinden babasına, babasından kendisine kaldığını savunduğuna göre, bu konunun da aynı biçimde yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulması, öncelikle yerel bilirkişi listesinin Kaymakamlık aracılığıyla istenip dosya arasına konulması,
davacının babası ...’e ait veraset belgesinin davacıdan istenmesi, ondan sonra yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların 6100 sayılı HMK. nun 244.
(1086 sayılı HUMK. nun 258.) maddesi gereğince keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, aynı Kanunların 259. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK. nun 261. maddesi uyarınca aykırılığın giderilmesi, böylece toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ...'un temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK.428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 10.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.