Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak; kadastro çalışmaları sırasında taşlık olarak tespit dışı bırakılan, dava dışı 374 parsel sayılı taşınmazın doğusunda kalan 25 dekar miktarındaki taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Davacı yargılama aşamasında ölmüştür. Mirasçılarının tamamı aynı vekile vekalet vermek suretiyle yargılamaya katılmışlardır. Davacılar vekili 30.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu yapılan yerin miktarını 43.994.94 m2 olarak düzeltmiştir.
Davalı ... vekili ve dahili davalı Diyarbakır ... vekili ayrı ayrı davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Tüzel Kişiliği ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığına dava dilekçesi yöntemine uygun biçimde tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamış ve davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taşınmazın zilyetlikle kazanma koşulları gerçekleştiğinden mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, dava dilekçesi kapsamı ile davalı ... vekilinin savunmasına göre; dava konusu yerin taşlık olarak tespit dışı bırakıldığı belirlendiğine göre; dava konusu yerin imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir.
Bu nedenle, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklanan imar ve ihyaya ilişkin tüm olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Ayrıca, bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihine göre 20 – 30 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekmektedir. Stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi olanaklıdır.
Mahkemece; yukarıdaki açıklamalar gözetilerek öncelikle ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20–30 yıl öncesine (1975-1985 yılları arası) ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak taşınmazın dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce zilyet edilip edilmediğinin, kültür arazisi olup olmadığının, niteliğinin ve kullanım süresinin, ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesi gerekir.
Tanık ve bilirkişi sözleri bilimsel esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi belirlenerek, bundan sonra kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilmesinin mümkün bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Bundan ayrı; mahalli bilirkişi ve tanıklarca, 1954 yılında dava konusu taşınmazın bulunduğu yer ve çevresinde iskan yolu ile dağıtım yapıldığı bildirildiği halde, bu durum araştırılmamıştır.
Bu kapsamda mahkemece, dava konusu yerin 2510 sayılı İskan Kanunu ile 4753 sayılı Kanun hükümleri uyarınca dağıtıma tabi tutulup tutulmadığının araştırılması, varsa dağıtıma ilişkin haritalar ve belgelerin İl Özel İdaresi, Tapu Sicil Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğü ile diğer resmi kurumlardan getirtilerek, dava konusu yere uygulanması gerekir.
Öte yandan; davacının mirasçıları bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince miktar araştırması yapılmamıştır.
Bu nedenle, davacının mirasçılarının belgesizden taşınmaz edinip edinmedikleri hususunun Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden, zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait tapu kayıtları ile kadastro tutanaklarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı olarak açılmış tescil davalarına ait dosyaların ise, bulundukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden gözönünde tutulması gerekmektedir.
Yine; miktar sınırlandırmasında esas olmak üzere, ziraat bilirkişisi 12.07.2009 tarihli raporunda davaya konu taşınmazın kuru nitelikte tarım arazisi olduğunu bildirmiş ise de. 5403 sayılı Yasa uyarınca bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Öyle ise değinilen yasa kapsamı da dikkate alınarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmü uyarınca norm araştırmasının yöntemine uygun olarak yapılması ve kararda dikkate alınması zorunludur.
Her ne kadar TMK.nun 713/4 ve 5. fıkralarına uyarınca yerel ve gazete ilanları yapılmış ise de; bu ilanlarda davaya konu yer olarak gösterilen taşınmazın sınırları ile teknik bilirkişinin krokisinde gösterilen sınırlar örtüşmemektedir. Bu nedenle; teknik bilirkişinin rapor ve krokisi gözetilerek TMK.nun 713/4 ve 5. fıkralarına uygun bir biçimde yerel ve gazete ilanlarının yeniden yapılması, son ilan tarihinden itibaren 3 aylık yasal sürenin beklenilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; eksik incelemeye dayalı usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla halen yürülükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.