Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki nedeniyle mevkii ve sınırları dava dilekçesinde yazılı kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, niza konusu taşınmazın "dere yatağı" olduğunu, davacının bu yerdeki zilyetliğinin DSİ’nin 1988 yılında yaptığı sulama kanalının faaliyete geçmesiyle başladığını, dava konusu taşınmazın batısında yer alan taşınmaza ilişkin dava dışı Habib Demirel’in açtığı davanın dere yatağı olduğundan bahisle reddedildiğini, zilyetlik koşullarının oluşmadığını açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalı DSİ Genel Müdürlüğü vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca zilyetlikle kazanım koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 5.10.2010 tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle gösterilen 29.224,25 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... ve DSİ Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm davalı ... vekilinin temyizi üzerine Dairenin 10.4.2008 tarih, 1271 Esas ve 2055 Karar sayılı ilamıyla özet olarak “...Dava konusu taşınmazın dere yatağı olarak tespit dışı bırakıldığı teknik bilirkişiler tarafından bildirildiği halde, tespit dışı bırakılma tarihinin Kadastro Müdürlüğünden sorulup belirlenmediği, uyuşmazlık konusu taşınmazın kuzeyinde DSİ’nin sulama kanalı olması nedeniyle davanın TMK.nun 713/3. maddesine göre DSİ Genel Müdürlüğüne yöneltilmediği,
kural olarak eski dere yataklarının Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunmakla birlikte koşulları oluştuğu takdirde olağanüstü zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla kazanılabileceği, taşınmazın bulunduğu yerde yeniden keşif icrasıyla dava konusu taşınmazın niteliği ve imar-ihya çalışmaları hususunda tanık ve yerel bilirkişi beyanlarının tespiti, sulama kanalına ilişkin kamulaştırma evraklarının getirtilerek uygulanması, komşu parselin kadastro tutanakları ve dayanaklarının getirtilmesi,
nizalı taşınmazın batısında yer alan ve daha önce tescil davasına konu edilerek reddedilen Elazığ 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/288 Esas sayılı dosyasında davalı taşınmazın ve çevre taşınmazların niteliğine ilişkin belirlemelerin nazara alınması....” gereğine işaret edilmek suretiyle bozulmuştu. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.
Bozmaya uyulmakla tarafı yararına usuli kazanılmış hak doğar ve bozma ilamı çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılması gerekir.
Mahallinde bozma sonrası 11.6.2010 tarihinde yapılan keşfi takiben düzenlenen jeoloji bilirkişinin 17.6.2010 ve 4.10.2010 tarihli raporlarında; nizalı taşınmazın yakın çevresinde bölgedeki mevsimsel yağışlara bağlı gelişmiş olan güncel aktif dere yatakları ve küçük devamsız birçok kuru dere yatağı olduğu, ana dere yatağının ise batıdaki komşu parselin batısında yer aldığı ve DSİ’ce ıslah edildiği, günümüze kadar sel felaketi olmamasının da ıslah edilen derenin görevini yerine getirdiğine karine olduğu açıklanmıştır. Belirtilen hususlar ve uzman bilirkişinin açıklamalarına göre, dava konusu taşınmaz imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğundan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17.maddesinde imar-ihya için aranan tüm olumlu ve olumsuz koşulların araştırılması gerekir.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirlenme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1956 tarihinden sonra dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait (1976-1986 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; mahallinde keşif icrasıyla HMK.nun 243 ve 244.maddeleri gereğince mümkün olduğunca keşfi yapılan taşınmaz başında çağrılacak yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 259/2 ve 290/2 maddeleri gereğince mahallinde dinlenilmeleri, imar-ihyanın hangi tarihte başladığı, ne şekilde sürdürüldüğü ve tamamlandığı hususlarının ayrıntılı şekilde sorularak açıklığa kavuşturulması;
ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi veya fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başladığının belirlenmesine çalışılması, dava konusu taşınmazla sınır teşkil etmediği, ancak batısında yer aldığı ve dere yatağında yapıldığı bildirilen ıslah çalışmalarının ne zaman yapıldığının sorulup belirlenmesi,
varsa ilgili kayıt ve belgelerin DSİ ilgili Bölge Müdürlüğünden getirtilerek keşifte uygulanması, dosya kapsamı, komşu taşınmaz ve çevresine ilişkin daha önce Elazığ 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/288 Esas sayılı dosyasında yapılan belirlemeler de dikkate alınarak taşınmazın niteliği konusunda hiçbir duraksamaya yol açmayacak şekilde gerekli inceleme yapılması,
uyuşmazlık konusu taşınmazın ıslah çalışmaları sonrası sel felaketlerine uğramadığı yukarıda açıklanan jeolog bilirkişi raporunda belirtildiğine göre ıslah çalışmalarının tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu üzerinde durulması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesidir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekili ve dahili davalı DSİ Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.