Davacılar vekili, miras yoluyla intikal ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayanarak, köy tüzel kişiliği tarafından 08.11.1968 tarihinde davacıların murisine yol fazlası olarak satılan ve kadastro çalışmaları sırasında paftasında gösterilmek suretiyle yol olarak tescil harici bırakılan 125 m2'lik taşınmazın, davacılar adına tapuya tescilini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı Köy Tüzel Kişiliği, yargılama oturumlarına katılmamış ve davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, teknik bilirkişinin 09.11.2007 tarihli krokisinde A harfi ile gösterilen 124,50 m2 yer bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, kadastro çalışmalarında yol olarak paftasında gösterilen böyle bir yerin zilyetlikle kazanılıp kazanılmayacağında toplanmaktadır. Dava konusu taşınmazın terk edilmiş yol/yol fazlası olduğu ileri sürülmüştür. TMK.nun 715.maddesinde yolların kamu malı olduğu açıklanmıştır.
Kamu malı niteliğinde bulunan bir yerin kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yolu ile edinilmesi ve özel mülkiyet şeklinde de tapuya tescili mümkün değildir. Ancak, terk edilmek suretiyle veya güzergah değişikliği nedeni ile ortaya çıkan yol fazlalıklarının, terk edilmiş yolların ve kapanmış yolların koşulları gerçekleştiği takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yolu ile edinilmesi mümkün bulunmaktadır.
O halde taşınmazın önceki niteliğinin ve sonraki durumunun kesin olarak belirlenmesi, terk edilmiş yol veya yol fazlası olup olmadığının araştırılması gerekir. Bundan ayrı, köy tüzel kişiliğinin tapulu ya da tapusuz taşınmaz mal satış yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda yukarıda yazılı diğer koşullar araştırılmalıdır.
Hal böyle olunca mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarının HMK.nun 243 ve 244.maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, aynı Kanunun 259.maddesi uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların mümkün olduğunca keşif yerinde dinlenilmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK.nun 261.maddesi gereği aykırılığın giderilmesine çalışılması, bu şekilde dava konusu taşınmazın üzerindeki müştemilat inşa edilmeden önce kadim yol veya terk edilmiş yol ve kapanmış yol olup olmadığının duraksamaya mahal vermeyecek biçimde saptanması,
bundan ayrı dava konusu taşınmaza komşu 54 parsele ilişkin kadastro tutanağının tüm sayfalarının onaylı ve okunaklı suret ya da fotokopileriyle, varsa dayanak tapu ve vergi kayıtlarının onaylı örneklerinin getirtilerek keşifte uygulaması yapılarak, nizalı taşınmaz yönünün ne ya da kim okuduğunun belirlenmesi, bundan sonra toplanan tüm deliller gözönünde tutularak istek hakkında bir karar verilmesi gerekir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları açıklanan bu nedenlerle yerindedir. Kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.