Davacı vekili, 138 ada 5, 139 ada 26, 10, 12, 141 ada 2, 133 ada 73 parsellerin davalı ... adına tespit ve tescil edildiklerini, oysa bu taşınmazların davacının miras bırakanı (babası) ...’tan davacı ve müştereklerine intikal eden taşınmazlar olduğunu, taraflar arasında yapılmış bir taksimin bulunmadığını, davacının köyde ikamet etmemesi nedeniyle davalılar kök muristen kalan bu taşınmazları kendi adlarına tespit ve tescil ettirdiklerini açıklayarak anılan parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile veraset belgesindeki payları oranında ...’ın mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 04.12.2008 tarihli cevap dilekçesinde; 139 ada 10, 12 ve 141 ada 2 parsel sayılı taşınmazların babaları olan ...’tan kendilerine intikal ettiğini, kadastro çalışmaları sırasında yanlışlıkla kendi adına tespit ve tescil edildiğini bu taşınmazlar hakkında herhangi bir itirazı olmadığını, davayı kabul ettiğini, 133 ada 73 sayılı parselin ise köylüsü olan İsmail Küçüksolak'tan satın aldığını, babadan kalan yer olmadığını bildirmiştir.
Davalı ... ise; ilk celsede davalı ...’in babası olduğunu, davacının 138 ada 5 ve 139 ada 26 parsel sayılı taşınmazlar için dava açmış ise de, bu taşınmazların dedesi ... tarafından babası ve diğer davalı ...’a satıldığını, babasından da kendisine satıldığını açıklamıştır.
Mahkemece, 138 ada 5, 139 ada 10, 12 ve 26 sayılı parseller ile 141 ada 2 sayılı parselin tapu kayıtlarının iptali ile muris ...’ın beş mirasçısı adına veraset belgelerindeki payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, 133 ada 73 sayılı parselle ilgili davanın ise, feragat nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, yalnızca davalı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve miras payı oranında iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, (133 ada 73 hariç) mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde kabulüne karar verilen tüm parsellerin ortak miras bırakan ...’tan kaldığını ve tüm mirasçılar adına iptal ve tescile karar verilmesini istemiştir.
Dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğundan bir mirasçının açtığı bir davada tüm mirasçılar adına iptal ve tescil istenilmiş olsa dahi miras payı oranında iptal ve tescil istediğinin kabulü gerekir. Bu ilke TMK.nun 701 ve 702. maddelerinde açıklanan elbirliği mülkiyetinin bir istisnasıdır.
Mahkemece 133 ada 73 parsel dışında kalan tüm parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle muris ...’ın tüm mirasçıları adına payları oranında iptal ve tescile karar verilmesi HMK.nun 26 ve HUMK.nun 74. maddesine aykırılık oluşturur. HUMK.nun 74. maddesi uyarınca hakim istekle bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez.
Dava dışı kalan mirasçılardan Ramazan Küçüksolak, Sultan Belen ve Şerife Demirbaş tarafından yöntemine uygun bir biçimde harç yatırmak suretiyle açılmış bir dava istek olmadığı halde bunlar açısından da iptal ve tescile karar verilmesi az önce açıklanan kanun maddelerine aykırıdır.
Bundan ayrı hükmü temyiz eden davalılardan ... temyiz dilekçesinde ve yargılama sırasındaki savunmalarında 139 ada 26 ve 138 ada 5 sayılı parsellerin dedesi ...’a ait olduğunu, onun tarafından babası ve diğer davalı ...’a satıldığını, babası ...’ten de kendisinin aldığını bu parseller yönünden gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan hüküm kurulduğunu açıklayarak bozma isteğinde bulunmuş ve tanıklarının dinlenmediğini savunmuştur. Gerçekten davalı ...
25.03.2009 havale tarihli delil listesiyle verilen kesin süre içerisinde üç tanığını bildirmiştir. Keşifte sadece bir yerel bilirkişinin dinlenilmesiyle hüküm kurulmuş ve davalı ... tanıklardan vazgeçmediği halde mahkemece de herhangi bir gerekçe gösterilmeden Mustafa’nın tanıklarının dinlenilmediği belirlenmiştir. Anayasanın 36. maddesi gereğince Mustafa’nın savunma hakkının kısıtlandığı açıktır.
25.03.2009 tarihli ara kararıyla keşif günü belirlenmiş, tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ondan sonraki diğer tüm ara kararlarında bir önceki ara kararı gereğince keşfin yapılması için ara kararı verilmiş, en son 17.06.2010 tarihli aynı biçimdeki ara kararıyla keşfin yapıldığı anlaşılmıştır.
Yöntemine uygun bir keşif ara kararında; mahkeme heyetinin kimlerden oluşacağı ve ücretleri ile uzman bilirkişiler ve teknik bilirkişilerin aynı şekilde ücretlerinin, vasıta ücreti ile birlikte yer alması, yerel bilirkişi ve tanıklarında ne şekilde çağrılıp dinleneceği konusunda gerekli bilgi ile taktir edilen ücretlerle birlikte yer alması gerekir. Verilen keşif ara kararının yöntemine uygun bir biçimde alındığı söylenemez.
O halde mahkemece yapılacak iş.
139 ada 26 ve 138 ada 5 sayılı parsellerin gerçekten muris ... tarafından oğlu davalı ...’a satılıp satılmadığı, ...’ten de davalı ...'ya geçip geçmediği konusunun yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, yerel bilirkişi ve davalı ...’nın gösterdiği tanıkların HMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine çağrılmaları, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddesi gereğince uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, iddia ve savunma doğrultusunda yerel bilirkişi ve tanıklara sorular yöneltilerek olayın açıklığa kavuşturulması,
zilyetlik maddi olaylardan olup 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesi gereğince yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanmasının mümkün olduğunun gözönünde tutulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, savunma hakkı kısıtlanarak, gerekçe gösterilmeksizin tanıkların dinlenilmesinin göz ardı edilmesi,
kollukça bildirilen üç bağımsız yerel bilirkişi olduğu halde sadece bir kişinin dinlenilmesiyle kararın verilmesi ve kamu düzenine ilişkin bulunduğu halde istek dışına çıkılarak HUMK.nun 74 ve HMK.nun 26. maddesine aykırılık oluşturacak biçimde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Davalı ...'ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici madde 3’ün yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 76,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 28.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.