.
Davacı vekili, evlilik birliği içinde edinilen 1589 ada 16 parselde 5 numaralı bağımsız bölümün davalı adına tescil edildiğini, vekil edeninin temizlik ve ev işleri yaparak temin ettiği gelirle taşınmazın alımına yarı oranında katkıda bulunduğunu açıklayarak, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 30.000 TL'nin boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, vekil edeninin babası tarafından bedelleri ödenmek suretiyle 13.8.1985 tarihinde davalı adına alınan kişisel malı-dava dışı 509 ada 66 parselde 7 ve 8 numaralı dükkan nitelikli bağımsız bölümler ile aynı yerde 1 ve 2 numaralı deponun satışından gelen parayla nizalı taşınmazın alındığını, davalının kişisel malı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmazın alımı tarihinden önce satılan davalının kişisel malı olan taşınmazların resmi akitte gösterilen satış parasının dava konusu taşınmazın alımına sarfedildiğinin kabulü gerektiğinden bahisle bu kısmın düşülmesiyle kalan bölümün edinilmiş mal olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 30.000 TL katılma alacağının karar tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi üzerine; hüküm esası bakımından davalı vekili ile davalının kişisel malı-dava dışı taşınmazların satış parasının nizalı taşınmazın alımında kullanıldığının kabulü suretiyle katılma alacağının eksik hesaplandığı ve fazla hakları saklı tutulmadığından bahisle davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 25.5.1983 tarihinde evlenmiş; 30.10.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve 17.7.2009 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur. Başka mal rejimi seçildiği ileri sürülmediğine göre, eşler arasında 1.1.2002 tarihine kadar 743 sayılı MK.nun 170. maddesi uyarınca “mal ayrılığı”, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise 4721 sayılı TMK.nun 202. maddesi hükmü uyarınca yasal “edinilmiş mallara katılma” rejimi geçerlidir. Eşler arasındaki mal rejimi TMK.nun 225/2 maddesi uyarınca boşanma davasının açıldığı tarih itibariyle sona ermiştir.
Dava konusu Elazığ’da 1589 ada 16 parselde 5 numaralı bağımsız bölümü satın alma suretiyle, taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde- 5.5.2006 tarihinde davalı ... adına tescil edilmiştir. Olayları anlatmak taraflara, hukuki niteleme hakime aittir. Davacı, davalı eş adına kayıtlı ve edinim tarihi itibariyle edinilmiş mallara katılma rejimine tabi taşınmaz nedeniyle katılma alacağı (TMK.m.231) isteğinde bulunmuştur.
Dava, katılma alacağı isteğine ilişkin bulunduğuna göre, nizalı taşınmazın edinilmiş mal olduğunun belirlenmesi halinde, davalının edinilmiş malının (TMK.nun 219.m) değerinden varsa bu mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK.nun 231.m) yarısı (TMK.nun 236/1.m) katılma alacağı olarak hesaplanarak hüküm kurulur.
TMK.nun 219.maddesi 1.fıkrası hükmüne göre her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleri edinilmiş maldır. TMK.nun 222/1.maddesine göre ise belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda; dava konusu taşınmazın davalının kişisel malı olan dava dışı taşınmazların satış parasıyla alındığı, dolayısıyla kişisel malı olduğu savunulmuştur. Davalı adına 13.8.1985 tarihinde satın alma yoluyla edinilen ve birleştirilmek suretiyle kahvehane olarak kullanıldığı bildirilen 509 ada 66 parselde 3/192’şer arsa paylı zemin kat 1, 2, 7 ve 8 numaralı bağımsız bölümler 30.3.2006 tarihinde 3.kişiye satılmıştır.
Nizalı taşınmaz ise 5.5.2006 tarihinde satın alınarak davalı adına tapuya tescil edilmiştir. Davaya konu istek davacı tarafından ...1.Aile Mahkemesinin 2008/630 Esas, 2009/335 Karar sayılı boşanma davasında da ileri sürülmüş, mahkemece karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir. Belirtilen dosyada dinlenen taraf tanıkları, nizalı taşınmazın, daha önce davalıya babası tarafından alınan taşınmazların satışından gelen bedelle alındığını açıklamıştır.
Gerek açıklanan beyanlar, gerekse alım satım tarihleri arasındaki zaman aralığı ve satış parasının başka yere kullanıldığının da ispatlanamamış olması karşısında davalının dava dışı taşınmazlarının satışından gelen paranın dava konusu taşınmazın alımında kullanıldığının kabulü gerekir. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Ne var ki nizalı taşınmazın alımında kullanıldığı kabul edilen davalının kişisel mal grubuna dahil taşınmazlarının satış bedeli resmi akitte belirtilen miktar 29.000 TL olarak hesaba katılmıştır. Söz konusu resmi akitte davacı eş taraf bulunmadığına göre, davalının satış bedelinin gerçekte resmi akitte belirtilen miktar olmadığına ilişkin savunmasının araştırılması gerekir.
Davalı, kişisel malı olan taşınmazlarının satış bedelinin nizalı taşınmazın alım bedelinin tamamını karşıladığını iddia etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; davalı adına kayıtlı bulunmakta iken 30.3.2006 tarihinde 3.kişiye satılan taşınmazların bulunduğu mahalde keşif yapılarak, inşaatçı ve mülk bilirkişiler dinlenerek satış tarihleri itibariyle sürüm değerlerinin tespiti ile belirlenen değerin tarafların da mutabık oldukları nizaya konu taşınmazın alım bedeli olan 86.000 TL'yi karşılayıp karşılamadığının saptanması, davalı adına kayıtlı iken satılan taşınmazların satış bedelinin nizalı taşınmaz bedelini tamamen karşıladığının tespiti halinde TMK.nun 220/4.bendine göre kişisel malların yerine geçen değerler kişisel mal sayılacağından davanın reddi;
satış bedelinin nizalı taşınmazın bedelini kısmen karşıladığının tespiti halinde ise nizalı taşınmazın edinilmiş mal grubuna dahil olan kısmının belirlenmesi ile varsa katılma alacağının hesaplanmasıdır.
Davacı vekilinin hükmün fazlaya ilişkin taleplerinin saklı tutulmadığı itirazına gelince; kabul şekline göre davacının katılma alacağı dava dilekçesinde belirtilen istekten fazla hesaplandığına ve taleple bağlı kalınarak hüküm verildiğine göre, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmamış olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,.17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya ve 445,05 TL peşin harcın da istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 27.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.