Davacı ... vekili, evlilik birliği içinde satın alınarak davalı eş ... adına tescil edilen 3145 parselde 7 numaralı bağımsız bölümün aile konutu olarak kullanıldığını, söz konusu meskenin boşanma davasına ilişkin görüşmeler devam ederken davalı eş tarafından muvazaalı olarak diğer davalı ...’e devredildiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptaliyle davalı eş adına tesciline ve aile konutu şerhi konulmasına; birleşen...1. Aile Mahkemesinin 2009/290 Esas sayılı dava dilekçesinde ise, aynı taşınmazın edinilmiş mal olduğu belirtilerek tapu kaydının iptali ile ½ payının vekil edeni adına tescili suretiyle mal rejiminin tasfiyesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., evlenmeden önce satın alma suretiyle edindiği kişisel malı niteliğinde ve ...’da bulunan taşınmazın satışı ile nizalı meskenin satın alındığını, dolayısıyla kişisel malı olduğunu, bilahare diğer davalıya satıldığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın tapuda yapılan satışla devralındığını, tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığını, vekil edeninin iyi niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 3145 sayılı parselin 5/100 arsa paylı 7 numaralı bağımsız bölümüne ilişkin tapu kaydının iptaliyle davalı eş adına tesciline; boşanma davası kesinleşmekle aile konutu şerhi verilmesine ilişkin istek konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına; birleşen davanın mal rejiminin tasfiyesi durumunda davacının ayni hakkı bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi üzerine; asıl davanın kabule ilişkin bölümü ile birleşen davanın vekalet ücretine yönelik kısmı davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu dava, Borçlar Kanununun 18.maddesi uyarınca açılmış şahsi hakka dayalı muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, asıl olan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır.
Davacı, şahsi hakkına dayanarak ileride açabileceği mal rejiminin tasfiyesi ile hak edebileceği alacağının tahsilini sağlamak amacıyla eldeki davayı açmış, tapu kaydının iptali ile davalı eş adına tescile karar verilmesini istemiştir. Davacının böyle bir davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir.
Muvazaa nedeniyle açılmış bulunan temyize konu davanın kanuni dayanağı BK.nun 18.maddesi olduğuna, davalılar arasında gerçekleştirildiği ileri sürülen muvazaalı işlem davacı yönünden haksız eylem niteliğinde bulunduğuna göre, uyuşmazlığın çözüm yeri HUMK.nun 1 ve devamı maddeleri uyarınca belirlenecek genel mahkemelerdir. Görev kamu düzeni ile ilgili olduğundan iddia ve savunma olarak ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemece resen göz önünde bulundurulur.
Çekişme konusu taşınmazın belirtilen değerine göre temyize konu tapu iptali ve tescile ilişkin davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmeyle ve yazılı gerekçeyle davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin birleşen davanın vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; HUMK.nun 423. maddesinin 6.fıkrasına göre vekalet ücreti yargılama giderlerindendir. HUMK.nun 417.maddesinde de belirtildiği üzere, davayı vekil vasıtasıyla takip eden taraf lehine yargılama giderlerinden sayılan vekalet ücretinin de resen hükme bağlanması gerekir. Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda vekalet ücreti, nispi tarifeye göre hesaplanır. Somut olayda, birleşen davanın reddine karar verilmiş bulunduğuna göre yargılama oturumlarında vekille temsil edilen davalı ... yararına vekalet ücreti hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılardan ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine aykırı bulunan asıl davanın kabulüne ilişkin bölümü ile birleşen davanın vekalet ücretine ilişkin bölümünün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve 525, 00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine 22.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.