Davacı, dava konusu 503 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 1782/8640 hissesinin öncesinde tapuda adına kayıtlı olduğu ve 503 ada 6 parsel, 478 ada 19 parsel ile 214 ada 23 parsel sayılı taşınmazların murisi babasından miras yolu ile kendisine intikal ettiği halde, kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, tapu kayıtlarının iptalini istemiştir. Davacı vekili 25.11.2010 tarihli oturumda; müvekkilinin öncesinde satın aldığı taşınmazın tamamının, diğer nizalı taşınmazların ise mirasçılık payı oranında tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tapuya tescilini istediklerini açıklamıştır.
Davalı ..., dava konusu taşınmazların önceden babası, onun ölümünden sonra ise kendisinin zilyetliğinde bulunduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının, davada miras yoluyla intikal hukuksal sebebine dayandığı ve taksim iddiasında bulunmadığı, bu şekilde elbirliği mülkiyetinde ortaklardan birinin, taşınmazın tamamı veya yalnızca kendi miras payı bakımından iptal ve tescil istemiyle dava açamayacağı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan kanıtlar tüm dosya kapsamından; dava konusu 503/6, 478/19 ve 214/23 nolu parsellerin davacının dışındaki diğer nizalı taşınmazların babası Sabri Orhan Atalay'dan miras yoluyla intikal ettiğini iddia etmiş olup, 503 ada 2 nolu parselin eveliyatının kendisine ait ve revizyon görmeyen tapusunun kapsamında kaldığını ileri sürmesine rağmen muristen mirasen intikal eden yerlerin mirasçılarına geçiş biçimi (satış-bağış-taksim vs.) kapsamlı olarak soruşturulmamıştır. Tutunduğu tapunun ise nizalı parsele uyup uymadığı yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarıyla denetlenmemiştir. Bir başka anlatımla, taraflara iddia ve savunmalarını ispat etmeleri için imkan ve süre tanınmamıştır.
Öte yandan TMK.nun 701. maddesinde. “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup terekenin tamamını kapsar.
Aynı Kanunun 702. maddesinde, topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Başka bir anlatımla; kural olarak, elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde mirasçılardan birinin tek başına tasarrufta bulunma yetkisi bulunmamaktadır. Dava açma da bir tasarrufi işlem olup bu hususta bir tereddüt yoktur.
Ancak elbirliği halindeki mülkiyette, ortakların kendi aralarındaki uyuşmazlıklarda bu kural uygulanmaz. Her bir ortağın, kendi miras payı oranında, diğer ortağa karşı iptal ve tescil isteğinde bulunması mümkündür. Bu kural TMK.nun 701 ve 702. maddesinde yer alan tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır.
Eldeki davada, davacı, murisi babasından kendisine intikal eden miras hissesine dayanarak yine kök murisin mirasçı olan davalıya karşı üç parça taşınmaz bakımından iptal ve tescil isteğinde bulunduğuna ve bu halin yukarıda belirtildiği üzere TMK.nun 701 ve 702. maddelerinde yer alan tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır ilkesinin bir istisnasını oluşturduğuna göre mahkemenin yazılı gerekçesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, davacı, nizalı 503 ada 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından, nizalı diğer parsellerin aksine miras yoluyla intikal hukuksal nedeni dışında, 13/01/1960 tarih ve 2 sıra nolu tapu kaydına dayanarak iptal ve tescil isteğinde bulunduğu halde, mahkemece, bu husus araştırılıp değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.
Hal böyle olunca, mahkemece, tarafların dayandıkları delillerin yöntemine uygun şekilde toplanması, davacının dava konusu 503 ada 2 parsel sayılı taşınmaza uyduğunu iddia ettiği 13/01/1960 tarih ve 2 sıra nolu tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında herhangi bir parsel uygulanıp uygulanmadığının araştırılması, belirlenen yerel bilirkişi listesinde yer alan kişiler ile taraf tanıklarının HMK.nun 240, 243 ve 259. maddeleri uyarınca davetiye ile keşif yerine çağrılarak, aynı Kanunun 259/2 ve 290/2.
(HUMK.259) maddeleri hükümleri uyarınca mümkün olduğunca taşınmaz başında yapılacak keşifte dinlenilmeleri ve kadastro sırasında nizalı 503 ada 2 parsel sayılı taşınmaza revizyon görmeyen ancak uyduğu iddia edilen yukarıda tarih ve numarası belirtilen tapu kaydının tanık ve yerel bilirkişi marifetiyle uygulanması ve söz konusu parsele uyup uymadığının ya da dava dışı başka bir parsele revizyon görüp görmediğinin araştırılıp belirlenmesi,
dava konusu diğer parsellerin evveliyatında kime ait olduğunun ve davalının murisi olan babası ...'a ne şekilde intikal ettiğinin açıklığa kavuşturulması ve toplanan deliller, yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda tarafların iddia ve savunmalarına göre işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 28.02.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.