Davacı, dava dilekçesinde; 133 ada 87 sayılı parselin kendisine ait olduğunu, 133 ada 88 sayılı parselin ise, davalı adına kadastro çalışmaları sırasında tespit ve tescil edildiğini, kendisine ait taşınmazın bir kısmının davalıya ait parselle birlikte tapuya bağlandığını, davalının taşınmazı içerisinde kalan kısmın üçgen biçiminde 10 metre uzunluğunda ve üçgenin sıfır noktasından başlayıp 2,5 metreye ulaşan eninde bir yer olduğunu açıklayarak davalının parseli içerisinde kalan kendisine ait 5-6 m2’lik yer bakımından davalının tapu kaydının iptaliyle kendisine ait 87 parsele ilavesi suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ve dahili davalılar davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, “davanın kısmen kabulüyle 133 ada 88 parsel sayılı taşınmazdan teknik bilirkişilerin 31.05.2011 havale tarihli raporunda A harfiyle belirtilen 5,54 m2’lik kısmın ifrazı ile aynı köy 133 ada 87 sayılı taşınmaza eklenmesine” karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılar ve dahili davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, kurulan hüküm infaza elverişli olmadığı gibi davalılara delillerini bildirmesi için herhangi bir süre ve imkanda tanınmamıştır. Davacı ve davalıya ait parseller, 2002 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden malikleri adına tespit ve tescil edilmişlerdir. Kadastro tutanakları 31.07.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ortak sınırdan kaynaklanmaktadır.
Her iki tarafa ait parseller belgesizden tespit ve tescil edildiklerine göre ortak sınırın 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/1. madde ve fıkrası uyarınca yerel bilirkişi, tanık ve her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede tanık ve delillerini bildirmeleri için davalı tarafa süre ve imkan tanınmadığı belirlenmiştir.
İkinci yargılama oturumunda keşif günü belirlenmiş, yerel bilirkişi ve tespit bilirkişilerinin keşif yerinde hazır edilmeleri için kolluğa müzekkere yazılması denilmiş, ancak, tanıkların hangi yolla çağrılıp dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Genel mahkemelerde açılan davalarda, taraflarca hazırlama prensibi geçerli bulunduğundan hakim tarafların bildirdikleri tanık ve delillerle bağlı olup, göstermedikleri tanıkların mahkemece kendiliğinden dinlenilmesi usule aykırıdır. Her ne kadar tespit bilirkişileri dinlenilmemiş ise de, mahkemece ara kararıyla kendiliğinden istenildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu ara kararı usule aykırıdır.
Bundan ayrı dava, tapu iptali ve tescil davası olduğu halde 5,54 m2’lik kısmın “ifrazı” ve ….. parsel sayılı taşınmaza “eklenmesine” şeklindeki hüküm fıkrasının infazda duraksamaya yol açacağı bir gerçektir. 5,54 m2’lik yer bakımından “133 ada 88 sayılı parsele ait tapu kaydının iptaliyle davacıya ait aynı ada 87 sayılı parsele ilavesi suretiyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline” karar verilmesi gerekirken, iptal ve tescil bakımından hüküm kurulmamış olması usul ve kanuna aykırıdır. Doğru, düzgün ve sağlıklı sicil oluşturma kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulur.
O halde mahkemece yapılacak iş; davalı tarafın tanık ve delillerini bildirmesi için kendilerine süre ve imkan tanınması, HUMK.nun 258, 259. (HMK. m. 243, 244, 259 ve 290/2) maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, ortak sınırın yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak belirlenmesi, beyanlar arasındaki çelişkinin HUMK.nun 265. (HMK. m.261) maddesi uyarınca giderilmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle ve kamu düzenine aykırı biçimde hüküm oluşturacak şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ve dahili davalıların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ve dahili davalılara iadesine 06.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.