Davacı ... dava dilekçesinde; mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın davalı ... tarafından kanal açmak suretiyle tecavüzde bulunduğunu, tecavüzün haksız ve yersiz olduğunu, 352 sayılı parsel içerisinde yer aldığını, bu parselle ilgili davanın Alaçam Kadastro Mahkemesinde 1971/132 Esas sayılı dava dosyası ile derdest olduğunu, tecavüzün hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, bu nedenle hukuki menfaatlerinin korunması gerektiğini açıklayarak davalı tarafından yapılan vaki tecavüzün ref’ine, taşınmaza yapılan tecavüzün önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Başkanlığına dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, teknik bilirkişinin 9.5.2008 tarihli raporunda 352 sayılı parsel içerisinde B harfi ile gösterilen toplam 415 m2’lik yere davalı ... tarafından kanal açmak suretiyle yapılan müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK.nun 683. maddesi çerçevesinde çözümlenmesi gereken aynı hakka yönelik müdahalenin önlenmesi isteğine ilişkindir.
Davacı her ne kadar dava dilekçesinin istek ve konu bölümü ile olaylar kısmının son bölümünde “zilyetliğin korunması” isteğinden söz etmiş ise de, 10.4.2008 tarihinde yapılan keşifte alınan beyanında; dava konusu yerin 45 yılı aşkın bir süreden beri zilyetliklerinde olduğunu, kendisine babası ...’dan kaldığını, buna ilişkin satış senetlerinin bulunduğunu açıklamıştır.
Davacının bu isteği göz önünde bulundurduğunda davanın TMK.nun 984 ve devamı maddelerinde yer alan “zilyetliğin korunması davası” olarak nitelendirilmesi olanaklı olmayıp, aynı Kanunun 683. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin müdahalenin önlenmesi davası olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.
Hüküm fıkrasında yer alan 415 m2’lik yer 352 sayılı parsel içerisinde yer almakta olup Dairece eksiklikten getirtilen Alaçam Kadastro Mahkemesinin 09.02.2011 tarih 1971/108 Esas, 2011/3 Karar sayılı kararına göre davacıların davasının reddine anılan parselin tespit gibi tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş olup, davanın henüz derdest olduğu ve kesinleşmediği temyiz aşamasında bulunduğu belirlenmiştir.
Eldeki dava 10.12.2007 tarihinde açılmış olup henüz 352 sayılı parselle ilgili Kadastro Mahkemesinde devam ettiğinden açılan bu davanın kadastro tespitine itiraz niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Parselin davalı olması nedeniyle malikhanesi kadastroca boş bırakılmıştır. Uyuşmazlık mülkiyet hakkına ilişkin bulunduğundan kadastro mahkemesinde açılan dava ile birlikte görülmesi zorunludur.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 26/son fıkrasında; “kadastro mahkemesinin yetkisi her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar.” Aynı Kanunun 27/1. fıkrasında ise, mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevi sona erer ve davalara ait dosyalar kadastro mahkemesine re’sen devrolunur denilmektedir.
Bundan ayrı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30/2.fıkrası uyarınca (766 sayılı Tapulama Kanunun m. 54) malikhanesi boş bırakılan tutanakların kadastro mahkemesi tarafından doldurulması yani malikin kadastro mahkemesince belirlenmesi öngörülmüştür.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 352 sayılı parselin tutanağının malikhanesinin boş bırakılması, davanın kadastro mahkemesinde görülmekte olup henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle yukarıda açıklanan kadastro kanunu hükümleri göz önünde tutularak ve davanın mülkiyet uyuşmazlığına ait olduğu gözetilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dosyanın görevsizlikle ...
Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir. TMK.nun 984 ve devamı maddelerinde yer alan zilyetliğin korunması davası söz konusu olduğunda mülkiyet uyuşmazlığından söz edilemeyeceğinden ancak bu tür davaların kadastro mahkemesinde görülme olanağı bulunmamaktadır.
Davacı tarafın keşif tutanağındaki açık beyanı ile dava konusu yerin davacının babasından kendisine intikal ettiğine ve 45 yılı aşkın süreden beri zilyetliklerinde bulunduğunu açıkladığına göre uyuşmazlığın mülkiyet hakkına ilişkin bulunduğunun kabulü gerekir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle görev yönünden BOZULMASINA ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ... Başkanlığına iadesine 17.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.