Davacılar vekili, davalılar adına kayıtlı 30 sayılı parselin vekil edenlerinin miras bırakanları ....'in zilyet ve tasarrufunda olduğunu, 1969 yılında kayıt malikleri olan davalılardan satın aldığını, zilyetliklerinin 1969 yılında başladığını, ... ve ...’in ölmüş olduklarını, mirasçılarına ulaşamadıklarını açıklayarak anılan parselin tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 4.2.2010 tarihli cevap dilekçesiyle ve 24.3.2010 günlü yargılama oturumundaki beyanı ile davayı kabul ettiğini açıklamış ve beyanı imzası ile onaylatılmıştır.
Diğer davalılar dava tarihinde ölü olduklarından dava dilekçesi kendilerine tebliğ edilmemiştir.
Mahkemece, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesi uyarınca tutanağın kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı ... bakımından mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu 30 sayılı parsel 17.5.1969 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında ... oğlu ..., ... kızı ... ve ...kızı ... adlarına 1/3’er pay oranında tespit edilmiş olup, kadastro tutanağının 15.2.1971 tarihinde kesinleşmesiyle adlarına tapu kaydı oluşmuştur.
Gelen tapu kaydında da kayıt maliklerinin paylı mülkiyet biçiminde pay sahibi oldukları anlaşılmıştır. Paylı mülkiyette her pay birbirinden bağımsız olup ayrı ayrı dava konusu olabilmektedir. Yani paylı mülkiyette pay malikleri arasında mecburi dava arkadaşlığı söz konusu olmayıp ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. Davacı taraf dava tarihinde kayıt maliki İfakat ve ...’nın ölü olduğunu bildikleri halde ölü kişiye karşı dava açtıkları belirlenmiştir.
Kural olarak, tapu iptali ve tescil davalarında kayıt maliki sağ ise kayıt malikine, ölü ise dava mirasçılarına yöneltilerek açılır. Kişilik TMK. 28. maddesi gereğince ölümle son bulur. 4.5.1978 tarih ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca da ölü kişiye karşı dava açılamaz ve ölü kişi adına iptal ve tescile de karar verilemez.
Her iki davalıya karşı açılan davanın ölü kişiye karşı dava açılamaz gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerekirken, hak düşürücü süreden reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulur. Ancak, bu husus temyiz nedeni yapılmadığından sadece hataya değinilmekle yetinilmiş olup bu nedenle bozma sebebi yapılmamıştır.
Davacılar vekilinin davalı ...’in payına yönelik temyiz itirazlarına gelince: davalı ... 24.3.2010 tarihli yargılama oturumundaki imzalı beyanı ile davayı kabul ettiğini bildirmiş, aynı zamanda bu konuda 4.2.2010 tarihli dilekçesini vermiştir. Davayı kabul hak düşürücü süreden önce gelir. Bu nedenle her ne kadar somut olayda hak düşürücü süre gerçekleşmiş ise de, uygulama ve usul açısından kabulün, hak düşürücü süreden önce geldiği gözetilerek Necmettin’in tapu kaydındaki 1/3 payı bakımından iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, hak düşürücü süreden reddine karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir.
Davacılar vekilinin davalı ...’ın payına yönelik temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle sadece Necmettin payı yönünden BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi