Davacı vekili dava dilekçesinde; 404 ada 2 sayılı parsel üzerinde bulunan iki katlı evin ikinci katının vekil edenin babası ... tarafından vekil edenine bağışlandığını, yapılan bağış senedinin geçerli olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında taşınmazın davalı adına tespit ve tescil edildiğini, uzun süre ikinci katın tapusunu vereceğini söylediği halde bugüne kadar davalı tarafından tapu kaydının verilmediğini, vekil edenini oyaladığını açıklayarak 404 ada 2 sayılı parselde kayıtlı taşınmazın ikinci katının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 17.6.2010 tarihli cevap dilekçesinde tarafların babası tarafından tüm çocuklarına mal paylaşımı yapılmadığını, 10.3.2009 tarihli tek taraflı düzenlenen gerçekliği tartışmalı ve hukuki değeri olmayan bağışlama senedinin davayı yanıltmaya yönelik olduğunu, vekil edeninin, ilk katını 1990 yılı başında, ikinci katını ise diğer kardeşi Mustafa’nın yardımı ile 1998 yılında tamamladığını, dava konusu yer üzerinde davalı ve davacının babasının hiçbir zaman hakkı olmadığını, hakkı olmadığı bir yerin bağışlamasının da düşünülemeyeceğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; 404 ada 2 sayılı parsel üzerinde bulunan iki katlı evin ikinci katının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve bağış senedi gibi hukuksal sebeplere dayalı olarak arsa payı karşılığında tapu kaydının iptali ile ikinci katta bulunan dairenin tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, kural olarak davanın kabulüne karar verilmesinde bir yanlışlık görülmemiştir.
Ancak, taşınmazın tapu kaydı üzerinde yapılan incelemede; dava konusu arsanın 27.9.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında davalının zilyetliğinde bulunduğu gerekçesiyle belgesizden ... adına tespitinin yapıldığı, kadastro tutanağının 15.1.2008 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydının oluştuğu, üzerinde iki katlı betonarme ev ve arsa niteliğiyle tescilinin yapıldığı, ancak kat mülkiyetinin kurulduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve işarete rastlanılmadığı anlaşılmıştır.
Kat mülkiyetinin kurulmadığı bu gibi yerlerde arsa payı belirlenmeden iki katlı betonarme evin ikinci katı bakımından tapu kaydının iptali ile tescile karar verilemez.
Keşifte dinlenen tanık beyanlarıyla özellikle bağışı yapan tarafların babası ...’nun açık ve samimi ifadeleriyle dava konusu binanın işgal ettiği arsanın ...’ya ait olduğu, sağlığında (halen sağdır) taşınmazlarını çocukları arasında paylaştırdığı, dava konusu binanın üzerinde bulunan arsa ile binanın ikinci katının ... tarafından yapıldığı bu nedenle binanın birinci katını önce evlenen oğlu davalıya, ikinci katını ise sonra evlenen davacı oğluna bağışladığı konusu dosya kapsamı ile sabit olup bu yönde bir duraksama da söz konusu değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş; uzman bilirkişi bir inşaat mühendisi ve kadastro teknisyeni ya da harita mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılması, taşınmaz üzerinde bulunan daire ya da mesken sayısı gözetilerek ikinci kata düşecek arsa payının belirlenmesi ve böylece arsa payı esas alınarak iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, bu husus belirlenmeden yazılı biçimde iptal ve tescile karar verilmesi infazda duraksama yarattığından (infaz olanağı bulunmadığından) usul ve kanuna aykırı görülmüştür. Doğru, düzgün ve sağlıklı sicil tutmak kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece bu husus kendiliğinden gözönünde tutulur.
Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 420,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 23.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.