Davacı ... vekili asıl dosyadaki dava dilekçesinde, vekil edenine miras yolu ile gelen ve davalılardan İmdat ile taksim ettikleri 293 ada 136 ve aynı ada 79 parsel arasındaki sınırın 293 ada 79 parsel lehine tespit edildiğini, İmdat tarafından dava açılmasının önlenmesi amacı ile muvazaalı olarak diğer davalı ...’ye tapuda satış yapıldığını açıklayarak satışın geçersizliğine, 293 ada 79 parselin keşifte belirlenecek kısmına ait tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuda kayıtlı 293 ada 136 parsele eklenerek tesciline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen dosyada davacı ... vekili, 293 ada 52, 79 ve 308 ada 131 parsellerin tarafların murisi, babaları ...’den kaldığını, daha önce aynı sebeple Kadastro Mahkemesine açtığı davada bu taşınmazları dava etmeyi unuttuğunu, mahkeme kararından iki gün sonra vekil edeninin kardeşi İmdat’ın taşınmazları tapuda muvazaalı şekilde diğer davalı ...’ye satış yaptığını açıklayarak taşınmazlara ait tapu kayıtlarının miras payı 1/5 oranında iptali ile bu payın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan İmdat vekili, eskiden beri kullanılan alanın aynı olduğunu ve davacının tapuda malik veya hissedar olmaması sebebiyle dava açamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Davalılardan ...; taşınmazları almasının sebebinin arkadaşlıktan kaynaklandığını, başkasına satılmaları halinde taraflara zarar verilebileceği düşüncesi ile alımın yapıldığını, babadan kalma araziyi kullanmada sakınca görülüyorsa parasının verilmesi halinde iade edeceğini, muvazaa veya hile yapmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, miras yolu ile intikal eden malların terekeye dahil olduğu ve elbirliği halinde mülkiyetin geçerli bulunduğu, taşınmazlarda belirlenmiş payları olmadığından kendi adlarına tescilin istenemeyeceği, tüm mirasçılar adına tescil istenebileceği gerekçesi ile davacı ... ile birleşen dosya davacısı ...vekilinin isteminin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, asıl ve birleşen dosyanın davacıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Asıl ve birleşen dosyalarda dava konusu edilen 293 ada 52, 79 ve 308 ada 131 parseller, 19.2.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında ... ...'na ait iken oğluna bağışladığı açıklanarak ... oğlu ... adına tesbit edilmiş, tutanak 22.9.2006 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir. Taşınmazlar 8.3.2007 tarihinde davalılardan Mustafa oğlu ... Seferoğlu’na tapuda satılmışlardır. Tevhiden tescili istenen 293 ada 136 parselde aynı açıklamalarla davacı ... adına tesbit edilerek tapuya tescil edilmiştir.
Dava konusu taşınmazların ortak miras bırakan ... ...’ndan kaldığı, ..., İmdat ve ...’in ...’nin mirasçıları arasında yer aldıkları ve taşınmazların 8.3.2007 tarihinde davalılardan ...’ye satıldıkları konusunda bir ihtilaf bunmamaktadır.
30.12.2009 tarihli ve 2009/1-577 Esas 2009/608 Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında “…Bilindiği gibi terekeye ait bir hakla ilgili olarak açılacak davalarda kural olarak; tereke 4721 sayılı Türk Medeni Yasasının 701 ve devam eden maddelerine göre elbirliği.
(İştirak) mülkiyetine tabi olduğundan yasal istisnalar dışında (örneğin T.M.Yasası 702/son) tüm mirasçıların birlikte hareket etmeleri veya aynı Yasanın 640. maddesine göre terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir. Ancak dava halefiyet esasına göre tereke adına değil de kendi miras payı için açılmış ise, tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Somut olayda; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacılar terekenin halefi olarak değil, taşınmazı devreden muris ile devralan kişinin işlemiş olduğu haksız fiile dayanarak dava açmış olduklarına göre, mirasçıların bir kısmının mirasçı olmayan davalıya karşı kendi payları oranında dava açmalarına bir engel bulunmamaktadır.” denmektedir.
Gerekçesi yukarıda yazılı Hukuk Genel Kurulu Kararında da açıklandığı gibi davacı ... ve birleşen dosyanın davacısı ... tarafından miras payı sebebiyle tapuda mirasçılardan İmdat’tan satın aldığı anlaşılan ...’nin alımda iyi niyetli olmadığı, ...’ye yapılan satışın muvazaalı olduğu açıklanarak miras payları oranında iptal tescil isteme hakları bulunduğuna, davanın tüm tereke adına açılması gerekmediğine göre mahkemenin gerekçesi yerinde bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerini toplamak, yapılacak araştırma ve inceleme sonunda sonucuna göre işin esası ile ilgili bir hüküm kurmak olmalıdır.
Diğer yandan mahkemece karar başlığında birleşen dosyanın tarafları ve özellikle davacısı ...gösterilmemiş ise de davada vekille temsil edilmesi ve vekilinin asıl dosyanın davacısı ...’in vekili ile aynı olması sebebiyle bu husus maddi hata olarak kabul edilmiştir. Ancak ortada asıl ve birleşen dava olarak iki ayrı dava bulunmakta olup yargılama giderleri, harç ve vekalet ücreti takdirinin her dosya için ayrı ayrı ele alınması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Bozma sebebine göre bu hususta bir inceleme yapılmamış, bozma sevk edilmemiş ve sadece hataya değinilmekle yetinilmiştir.
Asıl ve birleşen dosyanın davacıları vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 825 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacılara verilmesine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 13.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.