Davacı vekili, kadastro çalışmalarında vekil edeninin miras bırakanı adına tespit edilen 132 ada 1 parselin devamında ve zilyetliklerinde bulunan taşınmaz bölümünün tespit dışı bırakıldığını açıklayarak, miras bırakanı adına tespit edilen parsele tevhiden veya ayrı parsel numarasıyla Hüseyin Koyun mirasçıları adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dosyasında mevcut teknik bilirkişi krokisinde A ve B harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerinin Hüseyin Koyun mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; miras yolu ile intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedenine dayalı TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereği açılan tescil, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Dava dışı 132 ada 1 parsel senetsizden kargir iki katlı ev ve bahçe vasfıyla 1995 yılında ölen Hüseyin Koyun’un yirmi yılı aşkın zilyetliğinde bulunduğu, mirasçılık belgesi sunulmadığı belirtilmek suretiyle 24.12.2007 tarihinde ölü Hüseyin Koyun adına tespit edilmiştir.
Temyiz incelemesine konu dava askı ilan süresi içinde açılmış, Divriği Kadastro Mahkemesinin 2008/ 127 Esas, 2009/23 Karar ve 10.4.2009 tarihli hükmüyle pafta üzerinde inceleme yapılmak suretiyle, davanın tutanak düzenlenmeyen tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümüne ilişkin bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, hüküm temyiz edilmeksizin 3.7.2009 tarihinde kesinleşerek dosya süresinde taleple Sulh Hukuk Mahkemesine aktarılmıştır.
Mahkemece, 05.03.2010 tarihinde mahallinde keşif icra edilmiş; teknik bilirkişi ... 17.3.2010 ve 3.5.2010 tarihli rapor ve krokilerinde uyuşmazlık konusu A harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün paftasında yol boşluğu olarak tespit dışı bırakıldığını; B harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün ise 101 ada 97 parsel dahilinde bulunduğunu açıklamıştır.
Dava konusu A harfli taşınmaz bölümünün kadastro çalışmaları sırasında paftasında yol boşluğu olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesi hükmüne göre yol, meydan ve köprü gibi orta malları haritasında gösterilmekle yetinilir. Taşınmazın haritasında yol olarak gösterilmesi bir kadastro işlemi olup kadastro tutanağı düzenlenmediği için böyle bir işlem tespit dışı bırakma işlemi niteliğindedir.
Böyle bir yerin kazanılabilmesi için taşınmazın nitelik itibariyle kazanıma elverişli yerlerden olması ve zilyetlik koşullarının gerçekleşmiş bulunması gerektiği gibi, Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarına göre haritasında yol olarak gösterildiği tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edilmiş olması da gerekmektedir.
Ancak Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan yerlere ilişkin olarak tespit dışı bırakılma tarihinden itibaren makul süre içerisinde (iki yıl ve daha az süre içerisinde) açılmış olan davalarda, tespit dışı bırakıldığı tarihten geriye doğru kazanmayı sağlayan sürenin nazara alınması gerekir.
Somut olayda dava, kadastro çalışmalarının askıya çıkarıldığı tarih aralığında açıldığına göre, davacının ileri sürdüğü tespit dışı bırakılma tarihinden önce sürdürüldüğü iddia olunan zilyetlik süresinin değerlendirilmesi gerekir.
Ne var ki, A harfi ile gösterilen taşınmaz bakımından dava tespit dışı bırakılan yerin tescili isteğine ilişkin bulunduğuna göre, öncelikle taraf teşkilinin sağlanması, davanın TMK.nun 713/3. maddesi gereğince Kesme Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, köy temsilcisi katıldığı takdirde savunma ve delillerinin tespiti ile iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Davalı Hazine temsilcisinin dava konusu B harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü bakımından yapılan temyiz itirazlarına gelince; dosya arasındaki paftaya ve teknik bilirkişi raporuna göre, B harfi ile gösterilen uyuşmazlığa konu taşınmaz, senetsizden hali arazi vasfıyla 31.07.2007 tarihinde Hazine adına tespit edilerek, 22.08.2008 ila 23.09.2008 tarihleri arasında ilanla itirazsız bulunduğundan bahisle 24.09.2008 tarihinde kesinleştirilen 101 ada 97 parsel kapsamında yer almaktadır.
Dava tescil isteği ile açılmış ise de. B harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü Hazine adına tespit edilen parsel dahilinde kalmakta olup, buna ilişkin dava tapu iptali ve tescil davası şeklini almıştır. Ne var ki, dava 22.09.2008 tarihinde askı ilan süresi içinde açıldığına göre B harfi ile gösterilen bölümle ilgili dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. (3402 s.KK. m. 11/1. fıkra) Süresinde yapılan itiraz tespitin kesinleşmesini engeller.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 26. maddesi askı ilanı içinde açılan davaların Kadastro Mahkemesinde inceleneceği hükme bağlanmıştır. B harfi ile gösterilen nizalı taşınmaz bölümünün dahil olduğu 101 ada 97 parsel itirazsız kesinleştirilmiş ise de, eldeki dava nedeniyle kesinleşmenin hüküm ifade ettiğinden söz edilemez. Yapılan kesinleşmenin maddi yanılgıya dayalı olduğunun kabulü gerekir.
Mahkemece teknik bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü bakımından tefrik kararı verilerek, tespite itiraz davasına bakma görevinin Kadastro Mahkemesine ait olduğunun düşünülmesi gerekirken, görev hususu nazara alınmaksızın esasa ilişkin inceleme yapılması ve hüküm kurulması doğru değildir
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine temsilcinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 24.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.