Davacı vekili, dava ve ıslah dilekçelerinde; mevkii ve sınırları yazılı 48.628,87 m2 yüzölçümündeki taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında “demir girmez” niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, bu yerin TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince vekil edeni adına kazanma koşullarının oluştuğundan bahisle tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, özetle dava konusu yerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, davacı yararına kazanma koşullarının oluşmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur. Davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, davanın reddini savunmuştur. Öteki davalı köy tüzel kişiliği temsilcisi tebligata rağmen oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüyle, teknik bilirkişinin 06.06.2009 tarihli raporu ve eki 1/5000 ölçekli krokide yeşil renkle taralı 48.628,87 m2’lik yerin tarla niteliğiyle o adanın son parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Hüküm, süresi içerisinde davalı ... vekili ile ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Davacı, dilekçesinde ve yargılama oturumlarındaki beyanlarında: dava konusu taşınmazın babası Sabri'den kaldığını iddia ederek adına tescil isteğinde bulunmuştur. Keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar; dava konusu taşınmaz bölümünün öncesinde davacının babası ...'ye ait iken, 3-4 yıl evvelinde ölene kadar zilyet ve tasarrufunda olduğunu, öldüğü tarihten beri taşınmazın davacı zilyetliğinde bulunduğunu beyan etmişlerdir.
Dosya arasında bulunan nüfus aile kayıt tablosuna göre: davacının babası Sabri dava açıldıktan sonra ve yargılama devam ederken 20.10.2005 tarihinde ölmüştür. Davacı oğlu ile birlikte on iki kişi mirasçı olarak kalmıştır. Davacı taraf çekişmeli yerin, tamamını kendi adına tescilini istediğine göre; uyuşmazlık konusu taşınmazın, babasından davacıya devir şekli (taksim, bağış, satış v.s.) üzerinde durulması dava şartı bakımından önemlidir.
Dava koşulu, kamu düzeniyle ilgili olduğundan taraflarca ileri sürülmese dahi taşınmazın davacıya geçiş şekli mahkemece kendiliğinden araştırılıp belirlenmelidir.
Bu durumda, tereke adına dava açmayan ve taşınmazın tamamının babasından kendisine kaldığını iddia eden davacıdan bu devir hakkında açıklama istenmesi, taksim, bağış, satış vs. gibi nedenlerden birine dayanması durumunda, bu hususu kanıtlaması için süre ve imkan tanınması, bundan sonra iddianın ileri sürülüş şekline, toplanan delillere ve gerekirse getirtilecek mirasçılık belgesine göre öncelikle dava şartı üzerinde durulması,çekişme konusu taşınmazın halen el birliği mülkiyetinde olduğunun anlaşılması durumunda, davacı tereke adına dava açmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi,
aksi durumda ise dosya içeriğine, toplanacak delillere göre, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir.
Ayrıca; toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde mahkeme heyeti huzuruyla yapılan keşifte dinlenen kadastro teknisyeni ile zirai bilirkişinin kroki ve raporları kapsamları incelendiğinde; bu belgelerin bilimsel delillere uygun ve yeterli bir araştırmayı içermediği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; taşınmazın bulunduğu yerde en az ziraat mühendisi sıfatı bulunan bir zirai bilirkişi ile jeodezi ve fotoğrametri mühendisi ve tapu fen memuru yetki ve yeteneğine haiz, bilirkişilerden oluşturulacak kurul huzurunda mahallinde yeniden keşif yapılarak;
özellikle, dava konusu taşınmazın tespit dışı bırakıldığı 1969 yılından sonraki ve dava tarihine göre 20 ya da 30 yıl öncesine (davanın açıldığı 01.06.2005 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait 1975-1985 yılları arasında iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları olacak) ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının merciinden getirtilip mahallinde yukarıda sıfatları yazılı olan bilirkişiler vasıtasıyla bu konudaki Dairenin yerleşmiş içtihatları gözönünde bulundurularak uygulamasının yaptırılarak en geç 1985 yılı itibariyle bu yerin imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ve bu tarihten itibaren zilyetlikle mülk edinme
koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin bilimsel olarak tespit ettirilerek rapora ve ölçekli krokiye yansıttırılarak hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden söz edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Bundan ayrı; dosyada mevcut ve kapsamı gereği itibar edilmeyen ziraatçi bilirkişinin açıklamalarında nizalı yerin kuru tarım arazisi olduğu açıklanmış ise de, bu durumun özellikle 5403 sayılı Yasa uyarınca bir değerlendirmesinin yapılmadığı görülmektedir. Öyle ise değinilen yasa kapsamı da dikkate alınarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmü uyarınca norm araştırmasının yöntemine uygun olarak yapılması ve kararda dikkate alınması zorunludur.
Davalı ... vekili ile ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekillerinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. madde gözetilerek HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına iadesine 22.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.