Davacı vekili dava dilekçesinde vekil edeninin malik sıfatıyla zilyet olduğu İstanbul İli, ...İlçesi, Hasköy Fetihtepe Mahallesinde, Zümrüt Sok. No:12'de bulunan taşınmaz ya da arsa üzerinde vekil edeni ile davalı ... arasında 6 Kasım 1998 tarih, 19383 yevmiye numarası ile ...39.
Noterliğinde, “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı inşaat Sözleşmesi” yapıldığını, bu sözleşmeye göre yüklenici ... tarafından yapılacak olan inşaatta ikinci kat dört, üçüncü kat beş ve altı nolu bağımsız bölümlerin vekil edenine verilmesi gerektiğini, 4 ve 5 nolu bağımsız bölümlerin vekil edenine teslim edildiğini, 6 nolu bağımsız bölümün ise bugüne kadar tesliminin yapılmadığını, esasen binanın üzerinde bulunduğu arsanın 1983 yılında vekil edeni tarafından Ali Osman Pastacı’dan üzerindeki gecekondusu ile birlikte satın alındığını,
haricen satın aldığı 1983 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı 1998 yılına kadar arsa ve gecekondunun vekil edeni tarafından tasarruf edildiğini, tüm vergi ve harçlarının ödendiğini, malik sıfatı ile zilyet olduğunu, altı nolu dairenin vekil edeni tarafından bugüne kadar kullanılmadığını, bu nedenle bu davayı açmak zorunda kaldıklarını açıklayarak vekil edeninin haklı ve malik sıfatı ile zilyetliğinin 6 nolu bağımsız bölüm bakımından tespitine,
arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve BK.nun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri gereğince davalı yüklenici tarafından imal edilen eserin (6 nolu dairenin) ayıptan arı bir şekilde anahtarını vekil edenine verilmesi suretiyle teslimine karar verilmesini istemiştir.
Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde, dava konusu yerin; davacının iddia ettiği yer üzerinde olmadığını, ...39. Noterliğinin 18 Mayıs 1999 tarih ve 7958 nolu sözleşmesine konu yer üzerinde olduğunu, davacının iddia ettiği gibi bir inşaat yapılmadığını, sözleşmeye dayanılarak zilyetliğin tespiti davasının açılamayacağını ancak tespit davası açabileceğini, sözleşmeden itibaren 5 yıldan fazla zaman geçtiğini zamanaşımının gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “davanın kabulü ile .. Tiri ...Mah., 3419 ada 11 sayılı parselde bulunan bodrum artı zemin artı üç normal kattan meydana gelen binanın 3. katında bulunan ve ...39. Noterliğinin 06.11.1998 tarih ve 019383 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde belirtilen 6 nolu bağımsız bölümün davacı ...’un zilyetliğinde olduğunun tespitine" karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davacı ile yüklenici arasında 06.11.1998 tarih, 019383 yevmiye numaralı, Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklanan şahsi hak isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın zilyetliğin korunması davası olarak kabul edilmesi ile davacının 6 nolu bağımsız bölüm üzerindeki zilyetliğinin tespitine karar verilmiş ise de mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dava dosyasının geri çevrilmesi üzerine gelen sözleşme ve davaya konu 3419 ada 11 sayılı imar parselinin esası kadastronun 1758 ada 1 sayılı parseli olmaktadır.
Dava konusu, binanın üzerine oturduğu arsanın kadastrosu 1952 tarihinde yapılmış olup kadastro tutanağının 11.06.1952 tarihinde kesinleşmesi üzerine Fatih Sultan Mehmet Vakfı adına tapu kaydı oluşmuştur. 31.05.1990 tarihinde yapılan imar uygulaması sonucu kadastronun sözü edilen ada ve parselin imarı 3419 ada 11 sayılı parseline gitmiştir.
Taşınmaz halen arsa niteliği ile Fatih Sultan Mehmet Vakfı adına tapuda kayıtlı olup üzerinde bulunan A ve B işaretli kargir binaların Kazım Soysal’a ait olduğu açıklanmıştır. Dava dilekçesinin kapsamı olayın gelişimi ve savunma ile diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde yüklenici ile davacı arasında zeminin Fatih Sultan Mehmet Vakfına ait olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Şayet uyuşmazlık zemine ilişkin bulunsa idi bu takdirde davanın TMK.nun 981 ve devamı maddeleri gereğince zilyetliğin korunması davası olarak nitelendirilmesi ve sonuçlandırılması mümkün olabilirdi.
Somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir.
Davacı, davalı yüklenici ile yaptığı 06.11.1998 tarih ve 019383 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ve bu sözleşmeden kaynaklanan şahsi hakka dayanarak 6 nolu bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine ait olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Uyuşmazlığın zemin ile bir ilgisinin bulunmadığı dosya kapsamı ile sabit olduğuna göre anılan sözleşme gereğince davacının şahsi hakkının değerlendirilip sonuçlandırılması gerekmektedir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, söz konusu yüklenici tarafından yapılan binaya ait Belediye işlem dosyasının bulunmadığı ve kaçak yapıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken belge, Noterlikte düzenlenen Kat Karşılığı Düzenlenen İnşaat Sözleşmesi olmaktadır.
Saptanan bu olgular karşısında, davacının sözleşme gereğince, şahsi hakkını istediği gözönünde tutularak olayın çözüme kavuşturulması gerekirken davanın zilyetliğin korunması davası olarak nitelendirilip sonuçlandırılması usul ve kanuna aykırıdır. Taraflar arasındaki temel ilişki kat karşılığı inşaat sözleşmesini oluşturmaktadır.
Davalı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 210,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 30.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.