Davacı vekili, davalı adına tapuda kayıtlı bulunan ve açtığı boşanma davası nedeniyle taşınmazlar üzerinde 1/2'şer oranında katılma alacağı hakkının bulunduğunu ileri sürerek davalının çektiği kredi nedeniyle davalı adına kayıtlı 16063 ada 12 parselde bulunan iki katlı ev, 26185 ada 2 sayılı parsel üzerinde yer alan 8 nolu daire, aynı ada 1 parsel üzerindeki 17 nolu bağımsız bölüm ve 37740 ada 7 parselde yer alan 19 sayılı bağımsız bölümler üzerine davalı bankalardan çekilen kredi nedeniyle konulan ipoteğin edinilmiş mallara katılma alacağı hakkı nedeniyle kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dairenin geri çevirme yazıları üzerine getirtilen Ankara 5. Aile Mahkemesinin 29.7.2010 tarih ve 2009/363 Esas, 2010/1083 Karar sayılı dava dosyasıyla eldeki davada davacı bulunan ... tarafından davalı ...’a karşı 18.3.2009 tarihinde boşanma davasının açıldığı,
boşanma davasıyla birlikte dava konusu yapılan 5 parça taşınmazla ilgili olarak edinilmiş mallara katılma rejimi gereği taşınmazlardaki 1/2 payın adına tescilini istemiş, yapılan yargılama sonunda dosyanın takipsiz kalması nedeniyle yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasından sonra üç aylık yasal sürenin geçmesiyle HUMK.nun 409/5. maddesi gereğince boşanma davası ile birlikte açılan dava hakkında, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, açılmamış sayılmasına ilişkin kararın tebliğe verilmediği, dosyanın henüz derdest olduğu, kesinleşmediği ve taraflar arasında evlilik birliğinin böylece halen devam ettiği görülmüştür.
Kural olarak, eşler arasında evlilik devam ettiği sürece TMK.nun 218 ve devamı maddeleri gereğince edinilmiş mallara katılma rejimiyle ilgili olarak tasfiyenin başlamayacağı ve yapılamayacağı kanun hükmü gereğidir. Boşanmanın açılıp kesinleşmesi;
mal rejimine ilişkin davaların açılıp görülmesinin ön koşulunu oluşturur. Somut olayda ön koşul gerçekleşmediğine göre mal rejimi ile ilgili herhangi bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması mümkün değildir. Saptanan bu durum karşısında davanın şahsi hakka dayalı ipoteğin kaldırılmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
İddianın ileri sürülüş biçimi ve davanın belirlenen niteliğine göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yeri, HUMK.nun 1 vd. maddeleri (HMK.nun 1.m.) uyarınca genel mahkemeler olup Aile Mahkemesinin görev kapsamı dışında kalmaktadır. Görev, kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her safhasında ileri sürülebileceği gibi, kendiliğinden de gözönünde tutulması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan hususlar nazara alınarak dava dilekçesinin görev yönünden davanın reddine karar verilmek suretiyle dosyanın yetkili ve görevli Asliye Mahkemesine gönderilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin davalılardan Garanti Bankası yönünden davadan ve temyizden feragatine ilişkin isteği ile sair temyiz itirazlarının bozma sebebine göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 27.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.