Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2011/7589 K.2012/5171

... ile Hazine ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Çankırı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 25.10.2011 gün ve 331/443 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARŞI OY

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir. Davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme hükmünün Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Daire çoğunluğunca davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle bozma sevk edilmiştir.

Daire. 19.11.2007 tarih ve 2007/5809 Esas, 2007/6542 Karar sayılı bozma ilamının iki nolu bendinde; “..dava konusu Çatalelma Köyü, Abaza mevkiindeki taşınmaz yönünde davacı vekili ile davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava konusu bu taşınmaz üzerinde davacının iktisap sağlayacak nitelikte ve sürede zilyetliğinin bulunduğu mahalli bilirkişiler ve şahitlerce açıklanmıştır.

Ziraat mühendisi bilirkişi de, dava konusu taşınmazın çevre parsellerle birlikte aynı özelliği taşıdığı, toprak yapısı, eğimi ve verimlilik durumu itibariyle uzun zamandan beri kuru tarım arazisi olarak kullanılan yerlerden olduğunu raporunda belirtmiştir. Ancak, kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan böyle bir yerin zilyetlikle kazanılması için öncelikle, imar ve ihya işlemlerinin tamamlanması gerekir.

Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.

Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait 1980 – 1985 yılları arası, 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskop aletiyle incelenmesi..” gerektiğine işaret edilmiştir.

Yerel mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez. Çankırı Kadastro Müdürlüğünün 4.12.2008 tarih ve 2611 sayılı karşılık yazılarında; dava konusu yerin 1967 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi uyarınca tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu açıklanmıştır.

Taşınmazın tespit dışı bırakma nedeni göz önünde tutulduğunda kural olarak, anılan maddede belirtilen yerlerin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlardan olması nedeniyle, imar ve ihyaya muhtaç olduğunun kabulü gerekir. Bu bakımdan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklanan imar ve ihyaya ilişkin tüm olumlu ve olumsuz koşullarının mahkemece araştırılıp belirlenmesi zorunludur.

Yüksek Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün hava fotoğraflarıyla ilgili 26.3.2009 gün ve ….2009/242 – 962/7694 sayılı karşılık yazılarında; bir adet hava fotoğrafının Harita Genel Komutanlığından getirtildiği açıklanmış, başka hava fotoğraflarının olup olmadığı konusunda yazıda herhangi bir bilgiye yer verilmediği gibi, hava fotoğrafının hangi tarihte çekildiğinden de söz edilmemiştir.

Ancak, uzman bilirkişi harita mühendisi Şener Elçi ve arkadaşlarının dosyaya sunduğu 19.9.2011 havale tarihli raporlarında. “Harita Genel Komutanlığından gelen ve dosya arasında bulunan 1990 yılı hava fotoğrafı ile haricen temin edilen 2008 yılına ait uydu fotoğrafları kullanılmak suretiyle..” incelemenin yapıldığı belirtilmiştir.

Oysa ki bozma ilamında, dava tarihi olan 15.03.2005 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1980– 1985 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilen stereoskopik hava fotoğrafları kullanılmak suretiyle incelemenin yapılması ön görülmüştü. Açıklanan yıllar arasında çekilen hava fotoğraflarının olup olmadığı gelen yazılardan anlaşılamamaktadır.

Bir yer imar ve ihya edilip edilmediğinin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olduğuna göre, öncelikle sözü edilen yıllar arasında çekilen hava fotoğraflarının olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, olmadığının saptanması halinde ise, topoğrafik haritalar kullanılmak suretiyle aynı sonuca ulaşılması mümkündür. Yerel mahkemece bu husus gözden kaçırıldığı gibi, hükmün bozulmasına ilişkin ilamda da, bu konu üzerinde durulmamıştır.

Öncelikle, açıklandığı biçimde araştırmaya yönelik bozma sevk edilmesi gerekirken, davayı reddet biçiminde gerçekleşen kesin bozma yönündeki değerli çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 04.06.2012