Davacı ... dava dilekçesinde.
167 ada 47 ve 48 sayılı parsel sayılı taşınmazların paylı olarak kendisiyle davalılar adına tespit ve tescil edildiklerini, taşınmazları davalılarla birlikte ayrı ayrı kullandıklarını her paydaşın kendisine ait yeri ekip biçtiğini, rızai taksimin söz konusu olduğunu, buna karşın taşınmazların paylı olarak tescil edildiklerini adına kayıtlı bulunan payı noter senediyle 20.04.1971 tarihinde ...’den satın aldığını, satın alma tarihinden bu yana yaklaşık 1600 m2 yerini tasarruf ettiğini, kadastro tespiti sırasında 1600 m2 esas alınarak payın belirlenmesi gerektiğini ancak;
tapudaki paya göre sadece 664 m2’nin payına düştüğünü açıklayarak zilyet ve tasarrufunda bulunan parsellerdeki taşınmaz kısımlarının tespiti, diğer davalıların da zilyet ve tasarruf ettikleri kısımların belirlenmesi, paydaşlardan hangisine daha fazla yer verildiyse bunların iptali ile tapudaki payına eklenmesi suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılara duruşma günü ve dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamışlar ve cevapta vermemişlerdir.
Mahkemece, aynen “davanın kabulüyle fen ve ölçüm bilirkişileri ...ve ...tarafından düzenlenen 18.11.2009 tarihli krokili raporda A ve B harfleriyle gösterilen alanın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 11.01.2010 tarihli ek bilirkişi raporu ve belirtilen krokili raporu gereğince yeni hisselendirme üzerinden tapuda işlem yapılmasının sağlanmasına…” karar verilmesi üzerine hüküm paydaşlardan ...(...) ve dava tarihinde ölü bulunan kayıt maliki ve paydaşlardan ... mirasçısı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, harici satın alma ve eklemeli zilyetlik ile kadastro tapusunun oluşmasından sonra tapudaki payın satın alınması hukuksal sebeplere dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, kurulan hüküm infaza elverişli olmayıp duraksama yaratacak niteliktedir. Düzgün, doğru ve sağlıklı sicil oluşturma kamu düzeniyle ilgilidir. Bu nedenle mahkemece kendiliğinden bu husus gözönünde bulundurulur. Hüküm fıkrasında da açıkça görüldüğü üzere hangi parsellerin tapu kayıtlarının iptaline karar verilip, hangisinin verilmediği anlaşılamamaktadır. Ada ve parselden söz edilmemiştir.
Sadece A ve B’nin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline denilmiş, ancak iptale karar verilmemiştir. Kural olarak tapu kaydının iptaline karar verilmeden tescile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. HUMK.nun 388. ( HMK.m.297.) maddesinde bir kararda bulunması gereken hususların nelerden ibaret olduğu tek tek bentler halinde sayılmak suretiyle gösterilmiştir.
Hüküm, sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir bir tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yükletilen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. (HUMK.m.
388/2.fıkra) HUMK.nun 389 (HMK.m.298). maddesinde ise; verilen karar ile iki tarafa tahmil ve bahşedilen vazife ve haklar şüphe ve tereddüdü mucip olmayacak surette gayet sarih ve açık yazılmalıdır, hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, kurulan hüküm fıkrasının bu haliyle Tapu Sicil Müdürlüğünde infaz edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle temyiz edenlerin temyiz dilekçeleri aynı zamanda diğer paydaşlar bakımından da hüküm fıkrasının temyiz edildiğinin ve bozmanın hükmü temyiz etmeyenlere de sirayet ettiğinin kabulü gerekir. Kamu düzeni ilkesi bunu gerektirmektedir.
Uyuşmazlık konusu 167 ada 47 ve 48 sayılı parsellerin tapu kayıtları hükmen oluşmuş olup, 03.10.1995 tarihinde kararın kesinleşmesiyle kayıt malikleri adına paylı mülkiyet biçiminde tapuya kayıt ve tescil edilmişlerdir. Mahkeme kararına göre paydaşlar ve kayıt malikleri ..., Abdurrahman Berber, Hasan Berber, ..., ... ve Mümüne Kaplan olup sırasıyla 12/45, 8/45, 4/45, 12/45, 3/45 ve 6/45 pay ile adı geçenler adına tapuda kayıtlı bulundukları belirlenmiştir.
Her iki tapu kaydındaki malikler ve paylar başlangıçta açıklandığı gibi olup, daha sonra bazı paydaşların paylarını başka kişilere sattıkları ve bazılarının payları ise, ölümleri nedeniyle mirasçılarına intikal ettikleri, her iki parselin tapu kayıtlarının son durumuna göre maliklerinin ..., ..,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...ve ... oldukları yine sırasıyla 12/45, 6/45, 12/45, 8/315, 8/315, 8/315, 8/315, 8/315, 8/315, 8/315, 7/45’er pay sahibi oldukları saptanmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ... taşınmazdaki payını 05.11.1996 tarihinde Ümmü Yüceson’a satıp devrettiği anlaşılmıştır. Bundan ayrı dosyadaki bilgi ve belgelere göre kayıt maliki ve paydaşlardan ... dava tarihinde ölüdür. Dosyadaki veraset belgesine göre de (...) Yüceson 22.02.2004 tarihinde ölmüş olup, mirasçılarının davada davalı gösterildiği belirlenmiştir.
Saptanan bu durum karşısında davalı gösterilen ... dava tarihinde ölü olup TMK.nun 28.maddesi gereğince ölümle kişilik sona erer. Ayrıca 04.05.1978 tarih ve 4/5 sayılı YİB kararı uyarınca ölü kişiye karşı dava açılamadığı gibi, ölü kişi adına iptal ve tescili de karar verilemez. O halde, dava tarihinde ölü bulunan ...’a karşı açılan davanın bu nedenle, ...’a yönelik açılan davanın ise dava tarihinde kayıt maliki bulunmaması sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken bunlar açısından da esastan davanın kabulüne karar verilmesi belirtilen YİB kararı ile ilkelere aykırı düşer.
Davacı, dava dilekçesinde; 20.04.1971 tarihli “Resen Gayrimenkul Satış Senedi” başlıklı senet ile tapuda sonradan satın aldığı payda dahil toplam taşınmaz miktarının 664 m2 olduğunu, tapuda yazılı 7/45 payın karşılığının bu miktarı olarak görüldüğünü, aslında sözü edilen noter senedi ile Dürdane Alp'ten 1600 m2 yer aldığını, kadastro çalışmaları sırasında payın eksik yazıldığını, bundan ayrı tapu oluştuktan sonrada bir kısım yeri satın aldığını belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. 167 ada 47 ve 48 sayılı parseller, paylı mülkiyet biçiminde ve yukarıda açıklandığı şekilde tapuda kayıtlı bulunduğuna göre kural olarak her pay birbirinden bağımsız olarak dava konusu olabilmektedir. Yani paydaşlar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmayıp ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur.
Şu halde iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin eksiksiz olarak toplanması, bu deliller çerçevesinde iddianın kanıtlanması durumunda dava tarihinden kayıt maliki bulunmayan ve 05.11.1996 tarihinde ...’dan, ...’a intikal eden pay ile dava tarihinde ölü bulunan ...’a ait pay (ölümü ile mirasçılarına geçen pay) ayrı tutulmak üzere diğer paydaşlarda bulunan fazlalıklar bakımından davacı yararına iptal ve tescile karar verilmesi, iptal edilen taşınmaz bölümlerinin davacının tapuda mevcut 7/45 payına eklenmesi suretiyle hüküm kurulması,
paydaşlar arasında fiili kullanım ve rizai paylaşım söz konusu ise hesaplamada m2 yönünden bu hususu ile davada davalı safında yer alan ve haklarında yöntemine uygun bir biçimde dava açılan paydaşların tapudaki paylarına karşılık gelen m2 miktarlarının gözetilmesi, payların sağlıklı bir şekilde belirlenmesi konusunda dosyanın tomarı ile birlikte uzmanlığı bilinen kadastro teknik bilirkişilerinden ya da Tapu Sicil Müdürlüğünde uzmanlığı olan bir bilirkişiye verilmek suretiyle tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık payları belirleyen rapor alınması,
ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken infazda duraksama yaratacak biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ... dava tarihinde ölü olup terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunduğundan mirasçısı ... tarafından yapılan temyiz aynı zamanda diğer mirasçıları da kapsamaktadır.
Davalı ... mirasçısı ... ile davalı ... Kaplan’ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. Maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda yazılı 340,05 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden Mümüne Kaplan'a iadesine ve 320,50 TL peşin harcın da istek halinde davalı ...'a iadesine 01.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.