Davacı vekili, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık 15 dönüm taşınmazın yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, 1980 yılından bu yana yirmi yılı aşkın bir süreden beri aralıksız çekişmesiz malik sıfatıyla ekip biçtiğini, 1969 yılında kadastro tespitinin yapıldığını, daha sonra vekil edeni tarafından imar ve ihya edildiğini incir, kayısı ve badem ağaçları yetiştirdiğini, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleriyle, TMK.nun 713. maddesindeki koşulların vekil edeni yararına oluştuğunu açıklayarak dava konusu yerin vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili 15.12.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleşmediğini, Gaziantep Büyükşehir Belediyesiyle, Şahinbey Belediyesi tarafından yapılan 1/1000 ölçekli imar planları içinde kaldığını, bu nedenle bu planlar kapsamında kalan taşınmazların imar ve ihya ile kazanılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Dahili davalı ... vekili, yapılan keşif sırasında raporlar sunulduğunda beyanda bulunacağını bildirmiştir.
Dava dilekçesi yöntemine uygun bir biçiminde davalı Serincek Köyü Tüzel Kişiliğine tebliğ edilmesine rağmen yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, teknik bilirkişinin raporunda A harfiyle gösterilen ve istekle bağlı olarak 15.000 m2 taşınmaz bakımından davanın kabulüyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm, dahili davalı ... vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını bildirmiş, Şahinbey Kadastro Müdürlüğünün 23.12.2010 tarih, 2919 sayılı karşılık yazılarında ise. 1969 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu yerin 766 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince tapulama dışı bırakıldığı açıklanmıştır.
Taşınmazın belirlenen bu niteliğine göre imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Bir yerin zilyetlikle edinilmesi için diğer koşulların yanında, aynı zamanda imar ve ihya koşullarının da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17 .maddesinde imar ve ihya için öngörülen tüm koşulların davacı yararına oluşup oluşmadığının araştırılıp belirlenmesi zorunludur.
Taşınmaza ait orijinal paftada da taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığı belirtilmiştir. Her ne kadar dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre dava konusu yere ait 1985 ve 1999 tarihli hava fotoğrafları kullanılmış ise de; davanın 17.08.2010 tarihinde açıldığı göz önünde tutulduğunda 1999 tarihli hava fotoğrafının yirmi yıllık kazanma süresinin saptanması açısından yetersiz olduğu ve değerlendirmede bu nedenle göz önünde tutulamayacağı açıktır.
Taşınmazın gerçek niteliğinin belirlenmesi açısından Daire uygulaması gereğince iki ayrı zamanda çekilen hava fotoğraflarından yararlanılması öngörülmüştür. Bu bakımdan 1985 tarihli hava fotoğrafının tek başına kullanılması da sonuca ulaşmak bakımından yetersiz görülmektedir.
O halde mahkemece yapılacak iş; davanın açıldığı 17.08.2010 tarihinden geriye doğru en az yirmi yıl öncesine ait ( 1980 -1990 yılları arası ) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden , taşınmaza komşu 906 ve 996 sayılı parsellere kadastro çalışmaları sırasında revizyon gören 394 ve 395 tahrir nolu vergi kayıtlarının Özel İdare Müdürlüğünden, kadastro tutanaklarının ise Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, hava fotoğraflarının jeodezi ve fotoğrametri uzmanı, komşu kayıt ve belgelerin ise, teknik ve yerel bilirkişi ile tanıklar arcılığıyla yeniden yapılacak keşifte zemine uygulanması,
yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, komşu parsellere ait vergi kayıtlarının taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisinde isabet ettirilmesinin sağlanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre taşınmazın kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ve hangi nitelikte bulunduğunun saptanması,
hava fotoğraflarının stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, HMK.nun 290/2 .maddesi uyarınca taşınmazın yakın plan ve panaromik fotoğrafların konunun uzmanı bilirkişice çektirilerek mahkemece onaylandıktan sonra dosyaya eklenmesi, taşınmazın hangi tarihte imar ve ihyasına başlandığı, imar ve ihyanın ne şekilde sürdürüldüğü ve hangi tarihte tamamlandığı hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak belirlenmesi, uzman ve teknik bilirkişiden tarafların ve Yargıtay denetimine açık gerekçeli rapor ve kroki alınması gerekmektedir.
Öte yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince miktar araştırılması için ilgili yerlere yazılar yazıldığı halde cevapları alınmadan hüküm kurulmasıda doğru değildir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca davacı bakımından miktar araştırılmasının yapılması belgesizden taşınmaz edinip edinmediği hususunun Kadastro Müdürlüğünden ve Tapu Sicil Müdürlüğünden zilyetliğe dayalı tescil davaları açılıp açılmadığının sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait
tapu kayıtlarının kadastro tutanaklarının tapu sicil müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması miktar sınırlamaları yönünden göz önünde tutulması, teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle tescili istenen taşınmaz bölümünün Gaziantep Büyükşehir Belediyesi ile Şahinbey Belediyesince düzenlenen ve hangi tarihte onaylanan imar planları kapsamında kaldığının her iki Belediyeden sorulması, onay tarihinin özellikle belirtilmesinin istenmesi, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17/son maddesi karşısındaki durumunun belirlenmesi,
yirmi yıllık kazanma süresinin imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten imar planları kapsamına alındığı tarihe kadar dolup dolmadığının hesaplanması, ondan sonra toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonrası hüküm verilmesi yerinde görülmemiştir.
Kabul şekline göre de davacı dava dilekçesinde yaklaşık 15 dönümlük yerin tesciline karar verilmesini istediği, teknik bilirkişice belirlenen miktarın ise 17368,33 m2 olduğu ve bu miktarın "yaklaşık" kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde istekle bağlı olarak hüküm kurulması da yerinde değildir. Kaldı ki, bu biçimde kurulan, hükümde infaza elverişli değildir. Çünkü teknik bilirkişinin rapor ve krokisi 17368,33 m2 ye göre düzenlenmiştir. 15.000 m2 için düzenlenen bir rapor ve kroki yoktur. Bu nedenle hükme esas alınan rapor ve krokinin TMK. nun 713/7. fıkrasına uygun olduğundan söz edilemez. anılan fıkra uyarınca rapor ve kroki kararın eki sayılır.
Davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve istek halinde 4.550,00 TL peşin harcın temyiz eden dahili davalı ... Başkanlığına iadesine 06.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.