Davacı vekili, dava dilekçesinde; ...Köyü 169 ada 165 parsel sayılı taşınmazın vekil edeninin murisi ...’den kaldığını, murisin vefatından sonra mirasçılar arasında yapılan harici taksim sonucu vekil edenine intikal ettiğini, muris ...'in taşınmazı yaklaşık kırk yıl kadar nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullandığını, kadastro çalışmaları sırasında vekil edenini ...’da bulunması sebebiyle taşınmazın ... adına tespit edilerek tescil edildiğini açıklayarak taşınmazın davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 169 ada 165 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, muristen intikal ve kadastro öncesi kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 996, 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince açılmış mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Mahkeme'nin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacının aktif dava ehliyeti üzerinde durulmadığı gibi yapılan araştırma incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu taşınmazın davacının murisi ...’den kaldığı, murisin ölümü ile mirasçıları arasında yapılan harici taksim sonucu davacının payına isabet ettiği belirtilmiştir. Keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar taşınmazın davacının murisi ...’den intikal ettiğini açıklamışlar ancak, intikal biçimi konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının babası Ali Gültekin ölmüş olup, terekesi TMK’nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.
Bu nedenle öncelikle davacının babasına ait veraset belgesini alıp dosyaya sunması için kendisine süre ve imkan tanınması, dava konusu taşınmazın davacının babasından satış, bağış veya terekenin paylaşımı yoluyla davacıya geçip geçmediğinin, yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, şayet bu yollardan biri ile davacıya intikal etmiş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin giderilmesi zorunludur.
Dava konusu parselin satış, bağış veya terekenin paylaşımı suretiyle davacıya intikal etmediğinin saptanması halinde ise, terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişi durumunda bulunan Hazineye karşı tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığından ve davacı sadece kendi adına intikal ve tescil isteğinde bulunduğundan davanın bu sebeple reddine karar verilmelidir.
Çünkü, TMK’nun 702. maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. ...’nin terekesi el birliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğuna ve dava da bir tasarrufi işlem niteliğinde bulunduğuna, tasarrufi işlemlerde de oy birliği arandığına göre tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur.
18.01.2011 tarihinde verilen keşif ara kararda yöntemine uygun bir biçimde verilmiş bir ara kararı olarak kabul edilemez. Yerel bilirkişi ve tanıkların keşif mahallinde ne şekilde davet edilecekleri hususunda bir açıklama bulunmamaktadır.
HMK’nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince mahkemelerce belirlenen yerel bilirkişiler ile taraflarca bildirilen tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, gelmedikleri takdirde zabıta yoluyla keşif yerinde hazır bulundurulmaları (HMK’nun 245.) uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, uyuşmazlık konusu taşınmazın davacının ...’den kalıp kalmadığının, satış, bağış ve miras payının devri ya da terekenin paylaşımı suretiyle taşınmazın davacıya intikal edip etmediğinin yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu nedenle, bu konuda verilen ara kararı anılan Yasa hükümlerine aykırıdır.
08.06.2010 tarihli tanık listesinde belirtilen tanıklardan ... dinlenmemiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre bu tanığın dinlenmesinde vazgeçildiği yolunda tarafların herhangi bir beyanı bulunmamaktadır. Mahkeme'nin de bu yönde yani bu tanığın dinlenmemesi yönünde almış olduğu bir ara kararı bulunmamaktadır. Bu durumda gösterilen tanıklardan birinin dinlenmeden hüküm kurulmuş olması da Usul ve Yasaya aykırı olmuştur.
Zira, HMK’nun 27. maddesinde düzenlenen “hukuki dinlenilme hakkı” açıklama ve ispat hakkını da kapsamaktadır. Hukuki dinlenilme hakkı Anayasa’nın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.
Zira, insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama sujelerinin, yargılama da şeklen yer almaları dışında tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir.
Öte yandan, keşif sırasında tespit bilirkişisi ... mahkemece res’en dinlenmiştir. 3402 sayılı Yasa'nın 30. maddesine göre “ kadastro tutanaklarında beyanlarına başvurulan kişiler, bu beyanlarına gerekçe gösterilerek itiraz edilmedikçe, yeniden dinlenmezler. Ancak hakim, kadastro tutanağındaki beyanla duruşma sırasında topladığı deliller arasında çelişki görürse, bunu gidermek için tutanakta beyanlarına başvurulan kimseleri tanık sıfatıyla yeniden dinleyebilir.” HMK’nun 25/2. maddesine göre “kanunla belirtilen durumlar dışında, hakim, kendiliğinden delil toplayamaz.” Taraflarca tespit bilirkişilerinin dinlenmesi talep edilmediği halde, Genel Mahkemelerden olan Asliye Hukuk
Mahkemesi'nce az önce açıklanan Yasa maddelerine aykırı olarak tespit bilirkişisinin res’en dinlenmesi Usul ve Yasaya aykırı olmuştur.
Bundan ayrı, dava konusu yer davacının babasından intikal, satış, bağış ya da terekenin paylaşımı sonucu davacıya düşmüş ise, bu takdirde 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca davacı, muris babası ve veraset belgesinde yer alan tüm mirasçılar bakımından miktar araştırılmasının yapılması, belgesizden edinilen taşınmazlar olup olmadığının kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davaları açıp açmadıklarını, o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğü’nden sorulması,
belgesizden edinilen taşınmazlara ait tapu kayıtlarının ve kadastro tutanağı örneklerinin Tapu Sicil Müdürlüğü’nden, zilyetliğe dayalı olarak açılan tescil davalarına ilişkin dosyaların ise ait oldukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden göz önünde bulundurulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi Usul ve Yasaya aykırı olmuştur.
Bu nedenle davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 25.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.