Davacılar vekili, eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak dava konusu 944 ada 466 parsel sayılı taşınmazın 180 m2 yüzölçüme sahip bölümünün tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına payları oranında tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, tapuda kayıtlı taşınmazların zilyetlik suretiyle edinilemeyeceğini, taşınmazın miras bırakanları tarafından 1969 yılında tapudan satış ve devirle edinilmiş olup, kendisine de miras yoluyla intikal ettiğini, davanın TMK'nun 984. maddesine göre süresinde açılmadığını, aynı taşınmaz hakkında.... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1999/1293 Esas sayılı dava dosyasında davanın görülüp sonuçlandığını, kesin hüküm bulunduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacılar ..., ... ve ... ile ilgili davanın 27.5.2008 taihinde işlemden kaldırıldığı ve yenilenmediği gerekçesiyle bu davacılar bakımından davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar bakımından ise açılan davanın, taşınmazın gerek davalı adına tapuda kayıtlı olmaması ve gerekse ispat edilememesi nedeniyle reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacılar vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Dava konusu 944 ada 466 parsel; tapulama çalışmaları sırasında 194 ada 93 parsel numarası ile tarla niteliğinde 15884 m2 yüzölçümlü olarak 30.1.1950 tarihinde Abdurrahman Yaslan adına tespit ve tescil edilmiş, ardından yapılan devir ve intikaller ile davalı ve dava dışı 3. kişiler adına kayıt oluşmuştur. Bilahare 21.8.2002 tarihindeki imar uygulaması sonucunda anılan parsel ifraz suretiyle 944 ada 465 ve 466 parsellere ayrılmış, 466 parselde aynı tarihte davalı ...
1087/2568 oranında pay sahibi olmuştur. Pay sahibi malikler tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davası sonucunda ise davalı 28.9.2006 tarihinde taşınmazdaki diğer tüm payları satın almak suretiyle taşınmazın tamamının maliki olmuştur. Eldeki davanın açılmasından sonra ise davalı, 8.11.2006 tarihinde anılan taşınmazı davada yer almayan... isimli 3. kişiye satıp devretmiştir.
Tapu iptali ve tescil davasının kayıt malikine, malikin ölmüş olması halinde ise mirasçılarına karşı açılması gerekir. Dava açıldığı sırada taşınmaz tapuda davalı adına kayıtlıdır. Ancak dava devam ederken taşınmaz tapudaki satışla el değiştirmiştir. HMK'nun 125 (HUMK.nun 186.) maddesine göre, dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse diğer tarafın seçimlik hakkı vardır.
Dilerse temlik eden tarafla olan davasından sarfı nazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder veya dilerse davasının müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştürebilir. Bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan Mahkemece re'sen davacı tarafa HMK'nun 125.
(HUMK'nun 186.) maddesi gereğince seçimlik hakkının hatırlatılması, seçimlik hakkını kullanması durumuna göre toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek, davacının isteği de gözönünde bulundurularak bir karar verilmesi, davaya yeni maliklere karşı iptal ve tescil davası olarak devam edildiği takdirde, öncelikle taraf sıfatıyla davada yer almasının sağlanması ile talep gereğince inceleme ve değerlendirme yapılarak, davalı ve devralanın hukuki durumlarının belirlenmesi,
oluşacak durum ve toplanılacak deliller birlikte nazara alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacılar vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile Usul ve Kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/1. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 18,40'er TL peşin harcın istek halinde davacılar ve davalıya ayrı ayrı iadesine 21.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.