Davacı vekili, kadastro sırasında müvekkili adına tespit ve tescil edilen dava dışı 111 ada 30 sayılı parsel ile bir bütün olarak kullanılan uyuşmazlık konusu 111 ada 28 parsel sayılı taşınmazın, vekil edenine ailesinden intikal ettiği ve uzun yıllardır müvekkilinin eklemeli kazandırıcı zilyetliğinde bulunduğu halde kadastro sırasında Hazine adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, nizalı taşınmazın tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Keşfe katılan teknik bilirkişinin 04.07.2011 hakim havale tarihli raporuna göre, davacı vekilinin dava konusu ettiği taşınmazın, 111 ada 28 parsel sayılı taşınmazın tamamı ile bu taşınmaza komşu olan, kadastro sırasında tespit harici bırakılan ve raporun ekindeki krokide A harfi ile gösterilen bölümü kapsadığı anlaşılmıştır.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 111 ada 28 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile teknik bilirkişinin 04.07.2011 havale tarihli rapor ve ekindeki krokide A harfi ile gösterilen 996,96 m2'lik kısmı da kapsayacak şekilde toplam 4478,93 m2 olarak davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı Hazine vekilinin, hükmün teknik bilirkişinin krokisinde A harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde; anılan bölüm bakımından dava, TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan tapusuz taşınmazların tescili isteğine ilişkindir. TMK.nun 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre; tescil davası, Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişilerine karşı açılır.
Eldeki dava ise, sadece yasal hasım olan Hazineye yöneltilerek açılmış, yargılama sırasında ise ilgili Kamu Tüzel Kişi veya Kişileri davaya dahil edilmeksizin, yargılamaya devam edilerek taraf teşkili sağlanmaksızın hüküm kurulmuştur. Bu kapsamda, mahkemece, davanın ilgili kamu tüzel kişisi olan Altıntaş Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmesinin sağlanması, yargılamaya geldiği taktirde savunma ve delillerinin tespiti ondan sonra uyuşmazlık hakkında hüküm kurulması gerekmektedir.
Anılan hüküm uyarınca taraf teşkili yapılmadan işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırı olup bozma nedenidir.Uyuşmazlık konusu 111 ada 28 sayılı parselin kadastro tespiti 26.3.2008 tarihinde yapılmıştır.
Edinme sebebine göre taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerlerden olduğu gerekçesiyle ve ham toprak niteliğiyle Hazine adına tespitin yapıldığı ve kadastro mahkemesinde açılan davanın sonuçlanması üzerine hükmen 18.04.2012 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 26/D bendi uyarınca işlem yapma olanağı kalmamıştır.
Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede mahkemece tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınmadığı, davacı tarafından bildirilen iki tanıktan birinin davacı tanığı olarak dinlenildiği, diğerinin ise yerel bilirkişi sıfatıyla keşifte dinlenildiği, 26.05.2011 tarihinde verilen keşif ara kararında yerel bilirkişilerin jandarma aracılığıyla keşif mahallinde hazır bulundurulmasına, tanıkların davetiye ile çağrılmalarına, masrafın davacı taraftan alınmasına denilmiş, ancak bu konuda herhangi bir uyarı yapmamıştır.
Bu haliyle verilen keşfin yöntemine uygun olarak alındığından söz edilemez. Kural olarak HMK.nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerine davetiye ile çağrılmaları esas olup, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri gerekmektedir. Yerel bilirkişilerin doğrudan jandarma aracılığıyla keşif yerinde hazır bulundurulması konusunda verilen karar anılan hükümlere aykırıdır.
Bundan ayrı yerel bilirkişilerin keşif yerinde hazır bulundurulması için jandarmaya yazı yazılmış, ancak, bir yerel bilirkişinin keşif yerinde hazır bulundurulduğu ve dinlenildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan taşınmaz ham toprak niteliğiyle tespit edilmiş olup, zilyetlikle edinme konusunda nitelik bakımından duraksama söz konusudur.
O halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle krokide A harfiyle gösterilen yer bakımından davanın köy tüzel kişiliğine yöneltilmesi, tarafların tanık ve delillerini bildirmesi konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların yeniden yapılacak keşifte yukarıda belirtilen madde hükümleri gözetilerek davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin olması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, masraflar bakımından taraflara kesin süre verilmesi ve uyarı yapılması, dava konusu yerin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, davacı tarafından ne şekilde tasarruf edildiği,
aralıksız ve çekişmesiz kullanımının bulunup bulunmadığı, tespit tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığı konularının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, davetiye ile gelmeyen yerel bilirkişi ve tanıkların zabıta aracılığıyla çağrılmalarının düşünülmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek tapu iptali, tescil ve tescil davaları konusunda bir karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı Hazine vekilinin yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna 19.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.