Davacı vekili dava dilekçesinde.
162 ada 10 ve 11 sayılı parsellerin kök muris ... kaldığını, 162 ada 10 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında vekil edeni adına tespit ve tescil edildiğini, aynı ada 11 sayılı parselin ise, Satılmış oğlu ... adına tapuya bağlandığını, davalı adına tapuda kayıtlı bulunan 11 sayılı parsel içerisinde kalan 200 m2'lik yer üzerinde bulunan eski ahşap evin kök muris ... kaldığı ve ortak olduğu halde, davalıya ait 11 sayılı parselle birlikte tapuya tescil edildiğini, dip muris ... ait ev olduğunu, ahşap ev inşa edildiğinde kök muris ... üç oğlu olan... birlikte aynı evde oturduklarını,
davalının babası Satılmış ile vekil edeninin babası ...ve amcaları ... sırasıyla evden ayrıldıklarını, 11 parsel içerisinde bulunan ahşap evin uzun süre boş kaldığını, evin üzerine oturduğu 200 m2'lik arsası ile birlikte muris ... mirasçılarına ait bulunduğunu açıklayarak 162 ada 11 sayılı parsel içinde bulunan yaklaşık 200 m2 lik taşınmaz alanının ve bunun üzerinde bulunan ahşap evin tapusunun iptali ile kök muris ...oğlu ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Satılmış oğlu ... 19.11.2008 havale tarihli cevap dilekçesinde; büyükdedesi kök muris Halil oğlu 1316 doğumlu Satılmış Yörübaş’ın 03.02.1973 tarihli “Emlak Taksim Senedi” başlıklı paylaşım senedi ile 11 sayılı parseli ve içinde bulunan ahşap evin paylaşım senedine göre babasına verildiğini, bunun karşılığında amcaları ... başka yerler verildiğini, babası ... da 15.02.1991 tarihli ölünceye kadar bakmak, görüp, gözetmek şartıyla gayrimenkul bağış senedi ile kendisine verildiğini, kök murisin sağlığında çocukları arasında 1973 tarihli senetle açıklandığı biçimde paylaşımı yaptığını belirterek yerinde olmayan davacının davasının reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “…dava konusu yerin ev ve arsası ile birlikte ... tarihli taksim senediyle muris tarafından davalının babası Satılmış oğlu Satılmış’a verildiğini, Satılmış oğlu Satılmış’ın da 15.02.1991 tarihli "ölünceye kadar bakıp gözetme senediyle" oğlu Şaban’a bağışladığını” gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde, 162 ada 11 sayılı parselin içerisinde bulunan kök muris ... gelen ahşap evin tüm mirasçılara ait olduğunu, bu nedenle 200 m2'lik arsası ile birlikte tapu kaydının iptali ile tüm mirasçılar adına iptal ve tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğundan, tüm mirasçılar adına iptal ve tescil biçimindeki isteğin, davacının miras payı oranında iptal ve tescil şeklinde anlamak ve yorumlamak gerekir. Yöntemine uygun bir biçimde dava açmayan ve bir istekte bulunmayan dava dışı mirasçılar adına iptal ve tescile karar verme olanağı bulunmamaktadır.
Davalı ... ise, az yukarıda açıklandığı gibi 03.02.1973 ve 15.02.1991 tarihli Emlak Taksim Senedi ile Ölünceye Kadar Bakıp Gözetme Senedine dayanmıştır. 17.02.2010 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ...
1973 tarihli senedin ahşap eve ait olduğunu, kök muris tarafından davalı ...’ın babasına verildiğini, diğer çocuklarına da başka yerler verildiğini ve yapılan paylaşımın doğru olduğunu açıklamış, dinlenen diğer tanıklara söz konusu senetler okunmadan bilgilerine başvurulmuş ve dava konusu yerin Şaban’ın babasından kaldığını, Şaban’ın babası tarafından Şaban’a bağışlandığını, evin önündeki boşluğun Şaban ve davacı ... tarafından kullanıldığını açıklamışlar, 02.12.2010 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının da benzer doğrultuda beyanda bulundukları, fazla bilgi vermedikleri,
mahkemece de soru yöneltilerek olayın açıklığa kavuşturulmamıştır. Bundan ayrı, keşif ara kararında yerel bilirkişi ve senet tanıkları hazır edildiğinde dinlenilmelerine, tanıkların keşif gün ve saatinde hazır bulundurulmalarına, mahkemece karar verilmesi yönündeki ara kararı da usule aykırıdır.
Keşif ara kararı verilince, keşif heyetinin ne şekilde hazırlanacağı, yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde dinleneceği, tüm masrafların ne biçimde karşılanacağı hususları tek tek ve bentler halinde keşif ara kararında gösterilmesi zorunludur. Mahkemenin yerel bilirkişi ve tanıklarla ilgili ara kararları HMK'nun 243, 244 ve 259. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Şu halde mahkemece yapılacak iş; yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davalı tarafın dayandığı 03.02.1973 ve 15.02.1991 tarihli senetlerin tüm yerel bilirkişi ve tanıklara okutulmak suretiyle bilgilerine başvurulması, senetlerin dava konusu 11 nolu parsel ile ahşap ev ve arsasını kapsayıp kapsamadığının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması,
yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK'nun 261. maddesi hükmü uyarınca aykırılığın giderilmesi, özellikle 03.02.1973 tarihli senet kapsamında gösterilen yerlerin muris tarafından paylaşılıp paylaşılmadığı, paylaşılma sonucu senette belirtilen “orta oğlum ...a da eskiden yaptığım evin tamamını…” ibaresi ile kastedilen evin dava konusu yapılan ahşap ev olup
olmadığı üzerinde durulması, aynı şekilde bu hususun yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak tespit edilmesi, ondan sonra oluşacak durum karşısında tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde davacıya iadesine 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.