Davacı, 246 ada 10, 11, 12 ve 13 parsel sayılı taşınmazların arsa ve kerpiç ev niteliğiyle tespit ve tescillerinin yapıldığını, dava konusu taşınmazların kadastrodan önce bir bütün halinde iken mirasçılar arasında yapılan taksim sonucunda 4 eşit parçaya ayrıldığını, ne var ki kadastro tespitleri sırasında eşit olarak tespit görmediğini açıklayarak, dava konusu parsellerin kadastro tespitlerinin iptali ile eşit şekilde taraflar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan bir kısmı, yargılama oturumlarında davayı kabul etmediklerini açıklamışlardır.
Mahkemece, 04.01.2012 tarihli üçüncü oturumda davacı tarafa gider avansını yatırması için kesin süre verilmesine rağmen, davacı tarafından bu ücretin yatırıldığına ilişkin herhangi bir makbuz sunulmaması nedeniyle 6100 sayılı HMK’nun 120/2 ve 114/1-g maddeleri gereğince davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı tarafından dilekçesinde yazılı gerekçelerle temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; eldeki dava harcı ödenmek suretiyle 10.06.2011 tarihinde açılmıştır. Dava konusu 246 ada 10, 11, 12 ve 13 nolu parsellere ilişkin kadastro tutanakları getirilmiştir. 21.12.1975 tarih ve 1 sıra nolu tapu kaydı revizyon görerek, kerpiç ev, depo ve arsası niteliğiyle tespitlerinin yapıldığı, itirazsız olarak 20.08.2002 tarihinde kesinleştikleri görülmüştür. Revizyon gören tapu kayıtlarına ilişkin belgeler dosya içerisinde bulunmaktadır.
Mirasçılık belgeleri dosyasındadır. Davacının 21.09.2011 tarihinde beyanı alınmıştır. “ Dava konusu yerler ben ve kardeşlerime aittir, bu yerler bize babamızdan kalmıştır, ancak kardeşlerim arasında eşit olarak paylaştırılmamıştır, dava konusu taşınmazlara ait tapu kayıtlarının iptali ile eşit bir şekilde paylaştırılmasını istiyorum” şeklinde açıklamada bulunmuştur. Söz konusu beyan HUMK’nun 151.maddesine uygun
olarak alınmamış ise de, duruşma tutanağı resmi belge niteliğinde olup, aksi ispatlanmadığı sürece geçerli olan resmi kayıttır.Mahkemece, 04.01.2012 tarihli 3.oturumda, “ 100,00 TL tutarındaki gider avansını yatırması için davacı tarafa 15 gün kesin süre verilmesine, kesin sürenin hukuki sonuçlarının davacıya ihtarına, (ihtarat yapıldı), Davalı ...
Kara'ya masrafı davacı tarafça karşılanmak suretiyle yurt dışı davetiye gönderilmesine, gerekli olan 200 TL masrafı yatırması için davacı tarafa üç gün kesin süre verilmesine, kesin sürenin hukuki sonuçlarının davacıya ihtarına (ihtarat yapıldı)” biçiminde ara kararı verilmiştir. Duruşmanın ertelendiği 18.04.2012 tarihli 4.oturumda ise, karar gerekçesinde yazılı olduğu üzere davanın reddine ilişkin hüküm kurulmuştur. Açıklanan olgular tarafların ve Mahkemenin kabulündedir.
Uyuşmazlık 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 120/2 ve 114/1/g maddesinin somut olayda uygulanıp uygulanmayacağında toplanmaktadır.
"Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK'nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;
"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir." hükmü getirilmiştir.
...6100 sayılı HMK'nun delil ikamesi için avans başlıklı 324. maddesinde ise "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişler ise, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.
...Öte yandan 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesinde, "Bu Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenlemeye göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
...Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.
Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılmas ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin gözönünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere YHGK'nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141. 22.11.1972 gün 8/832, 935. 13.10.2010 gün 2010/17-510, 485. 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir.)
...Uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek bu aşamada sadece HMK'nun 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak
kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesinin yerinde olmadığı..." Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012/9-1202-1218 sayılı Kararında belirtilmiştir.
Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde 10.06.2011 tarihinde açılmıştır. Bu aşamada Mahkemece sadece HMK'nun 324. maddesi uyarınca, delil avansı istenebilir. Tarafların delilleri toplanıp, sonucuna göre bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmelidir. Mahkemece, belirtilen usul yerine önceki Yasa döneminde açılan davada, kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak şekilde, uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı HMK'nun 120 ve 114. maddeleri gözönünde tutularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Kaldı ki, davacı taraf temyiz dilekçesinde açıkladığı ve Uyap üzerinden yapılan incelemede belirlendiği üzere, 05.01.2012 tarihinde 300,00 TL gider avansını yatırmıştır. Yine, Hakim’in 04.01.2012 tarihli ara kararı da değinilen 120. madde kapsamına aykırıdır. Şöyle ki madde kapsamında süre iki hafta olarak belirlenmiştir. Hakim’in kanun hükmüne aykırı olarak süreyi 15 gün olarak belirlemesi Kanun'un 120. maddesine uygun değildir.
Davacı tarafın temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün sair hususlar incelenmeksizin 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 30.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.