Davacı dava dilekçesinde; 139 ada 6 sayılı parselin adına tespit ve tescil edilmesi gerekirken, kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tapuya bağlandığını açıklayarak anılan parselin tapu kaydının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... temsilcisi, yargılama oturumlarında taktirin mahkemeye ait olduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, "teknik bilirkişinin 28.7.2011 tarihli raporunda B ve C harfleriyle gösterilen sırasıyla 9590,57 ve 1618,91 m2 yüzölçümlü yerlerin Hazine adına kayıt ve tespitine, aynı rapor ve krokide A harfiyle açıklanan 1176,25 m2'lik alanın ise, davacı ... Tanık adına tapuya kayıt ve tespitine" karar verilmesi üzerine, hüküm Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle krokide A harfiyle gösterilen yer bakımından davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmadığı gibi, davacı bakımından dava koşulunun da göz önünde tutulmadığı, Hazinenin tescil isteği olmadığı halde iki parça taşınmazın Hazine adına kayıt ve tespitine, aynı zamanda davacı bakımından da, tapuya kayıt ve tescili yerine "tapuda kayıt ve tespitine" karar verilmesi şeklinde kurulan hükümde infazda duraksama yaratacak niteliktedir.
Uyuşmazlık konusu 139 ada 6 sayılı parsel 18.01.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında ham toprak niteliğiyle 12385,73 m2 yüzölçümlü olarak senetsizden Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerlerden bulunması nedeniyle Hazine adına tespit ve tescil edildiği, kadastro tutanağının 31.03.2007 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir.
Davacı, her ne kadar dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın babasından kaldığını bildirmemiş ise de, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu yerin babasından kaldığını bildirmişler, ancak davacıya intikal şekli konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Dosyadaki bilgilere göre davacının babası 1990 yılında ölmüştür. Bu durum karşısında babasına ait tereke TMK. nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK. nun 702. maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, kural olarak üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açmaları gerekir. Davacı dava dilekçesinde, sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Bu nedenle terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır. Dava konusu yer satış, bağış ya da terekenin paylaşımı sonucu davacıya düşmüş ise davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıdaki eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur.
Belirtilen yollardan herhangi biriyle davacıya kalmamış ve tereke malı ise, davacının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığı ve sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmelidir.
Dosya arasında bulunan Genç Kadastro Mahkemesinin 2007/92 Esas ve 2009/11 Karar sayılı dava dosyası ile, davacılar Hatip Değişgeç, Ekrem Tezel, Remzi Değişgeç ve Mehmet Seçkin tarafından Maliye Hazinesine karşı diğer bazı parsellerle birlikte 139 ada 6 nolu parselde dahil olmak üzere tespite itiraz davasını açtıkları, ancak daha sonra feragat etmeleri nedeniyle mahkemece tespit gibi tescile karar verildiği ve hükmün 28.01.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Söz konusu dosyada davacı durumunda bulunan ve yukarıda ismi yazılan kişiler eldeki dosyanın konusu olan parselle birlikte başka 27 adet parsele karşı açtıkları kadastro tespitine itiraz davasında dava konusu tüm parsellerin mera olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu durum karşısında kadim ve tahsisli mera araştırmasının da yapılması zorunlu hale gelmiştir.
Dosya üzerinde yapılan incelemede mahkemece tanık ve delillerini bildirmeleri hususunda taraflara süre ve imkan tanınmadığı, bir yerel bilirkişi, kendiliğinden dinlenen üç tespit bilirkişisi ile bir davacı tanığının beyanıyla hükmün kurulduğu saptanmıştır.
Tanıkların ve yerel bilirkişilerin keşifte ne şekilde dinleneceği konusunda geçerli bir açıklamaya yer verilmemiş, sadece tanıklar keşif yerinde hazır edildiğinde, tespit bilirkişileriyle yerel bilirkişilerin ise, kolluk tarafından hazır edilmeleri halinde dinlenilmeleri öngörülmüştür. Verilen bu şekildeki ara kararı usule aykırıdır.
O halde mahkemece yapılacak iş.
Kadastro Mahkemesindeki mera iddiası karşısında meradan yararı bulunmayan komşu köyler halkı arasından yaşlı bilirkişilerin mahkemece belirlenmesi, aynı şekilde bu konuda taraflara tanıklarını belirleyip bildirmeleri için süre ve imkan verilmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK. nun 258 ve 259 (HMK. m. 243, 244, 259, 290/2) maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri, murisin mirasçıları arasında paylaşımın yapılıp yapılmadığı,
yapılmış ise hangi mirasçıya hangi parsellerin düştüğü ve tüm mirasçıların yapılan paylaşıma katılıp katılmadığı konusunun yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, mirasçılara düşen parsellerin kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde göz önünde tutulması, kadastro dosyasındaki mera iddiası karşısında Bayırlı Köyüne ait kadim ve tahsisli mera kayıtlarının olup olmadığının İl, İlçe Özel İdare Müdürlüğü ile Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulması, varsa harita, tapu ve vergi kayıtlarının getirtilerek dosyaya eklenmesi,
söz konusu harita ve kayıtların teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, dava konusu parselin kadim ve tahsisli mera kayıtları kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi, bu kayıtlar kapsamında kalmadığının anlaşılması halinde kadim mera araştırmasının yapılması, dava konusu parselin kadim mera kapsamında kalan yerlerden olup olmadığı hususunda yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması, davetiyeyle keşif yerine gelmeyen yerel bilirkişi ve tanıkların ise HMK. nun 245. maddesi uyarınca, kolluk aracılığıyla hazır bulundurulmalarının istenmesi,
beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde 261. maddesi gereğince çelişkinin giderilmesi, zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/1. maddesi gereğince yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanmasının mümkün olduğunun gözetilmesi, daha önce götürülmeyen başka bir ziraat mühendisi veya yüksek mühendis aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısının incelenmek suretiyle dava konusu yerin kadim mera sayılan yerlerden olup olmadığı, hangi tarihten itibaren kültür arazisi olarak kullanıldığı konularında gerekçeli ve denetime açık rapor alınması gerekmektedir.
Genel mahkemelerde açılan davalarda, taraflarca hazırlama kuralı geçerli olup, hakim onların bildirdikleri tanık listesi ve delillerle bağlı olup, kendiliğinden tanık (tespit bilirkişilerini) dinleyemez. (HMK.m.25/2, HUMK.m.75)
Öte yandan dava, tapu iptali ve tescil davası olup, iptale karar verilmeden tescile karar verilemez. "Parselin ifraz edilerek" ibaresi tam olarak iptali karşılamamaktadır. Kabule göre de, söz konusu B ve C harfleri ile belirlenen yerler zaten Hazine adına tapuda kayıtlı bulunduğundan ayrıca kayıt ve tespiti şeklinde hüküm kurulması doğru değildir. Kabulüne karar verilen ve A harfiyle işaretlenen kısım için de; aynı durum söz konusudur. Hüküm fıkrasında davacı adına tapuya kayıt ve tespitine ibaresi yerine, "kayıt ve tesciline" denilmesi gerekirdi. Hükmün bu haliyle infazı olanaklı değildir.
Bundan ayrı, A harfli yer bakımından davanın kabulüne karar verildiğine göre, 139 ada 6 sayılı parsel üç parçaya bölünmüş olmaktadır. A harfli yerin B ve C’nin ortasında kaldığı ve taşınmazı üçe böldüğü teknik bilirkişi rapor ve krokisiyle sabittir.
Bu tür durumlarda kural olarak, koşullarının varlığı halinde A harfli yer bakımından tapu kaydının iptali ile davacı adına aynı ada son parsel numarasıyla tapuya kayıt ve tesciline, B ve C’den birinin aynı ada aynı parsel numarasıyla davalı ... üzerinde bırakılmasına, açıkta kalan parça için ise, aynı ada son parsel numarasıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilir.
Birbirinden bağımsız olan iki parçanın aynı ada aynı parselle kayıt maliki adına tapuya kayıt ve tesciline karar verildiği taktirde düzgün ve sağlıklı sicilin oluşması sağlanamaz, sicil oluşturma kamu düzeniyle ilgili olup mahkemece kendiliğinden gözetilir.
Böyle bir durumda eski parsel açıkta kalmış olur. Bu bakımdan hüküm kurulurken HMK. nun 297 ve devamı maddelerinin göz önünde bulundurulması ve sağlıklı sicilin oluşumunun gözetilmesi zorunludur.
Davalı ... temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna 30.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.