Davacı ... ve müşterekleri, adlarına paylı olarak tespit edilen 289 ada 3 parsel ile sınırlarında yer alan aynı ada 2 ve 4 parseller arasındaki ortak sınırın kadastro çalışmaları sırasında 2 ve 4 parsel içerisinde tespit edildiğini açıklayarak, ortak sınıra ilişkin tapu kaydının payları oranında iptali ile adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, dava konusu 289 ada 4 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın feragat nedeniyle reddine, 289 ada 2 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın kabulü ile 15.03.2007 ve 20.05.2009 tarihli teknik bilirkişi raporlarında A ve B harfleri ile gösterilen toplam 8,05 m2'lik kısmın 289 ada 2 parselden iptali ile TMK'nun 721. maddesi gereğince bu kısmın ½ payının 289 ada 2 parsel maliki ..., diğer davacılar..... işbu davada davalı sıfatları bulunmadığından..... yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı ... vekili ile davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 289 ada 2 parsel sayılı taşınmaz senetsizden, avlulu kerpiç ev niteliğiyle 21.05.1993 tarihinde ...... adına tespit edilmiş, 09.11.1993 tarihinde kesinleşen tutanağa istinaden tapu kaydı oluşmuş, ardından 21.09.2000, 25.07.2001 ve 26.01.2006 tarihlerinde tapudan satış yoluyla sırasıyla ...... ve ... adlarına tescil edilmiş, en son yargılama devam ederken yeniden 01.09.2010 tarihinde davada yer almayan..... adına tapudan satış suretiyle temlik sağlanmıştır.
Bilindiği üzere ve kural olarak tapu iptali ve tescil davaları öncelikle kayıt malikine, kayıt malikinin ölmesi halinde mirasçılarına karşı açılması zorunludur. Oysa ki, davanın açıldığı sırada taşınmaz tapuda bir kısım davalılar adına kayıtlıdır. Ancak, dava devam
....
ederken taşınmaz tapu memuru huzurunda yapılan satışla eldeğiştirmiştir ve tapu kaydı halen dava dışı yeni malik adınadır. Ne var ki, yeni malik davada yer almamıştır. HMK'nun 125 (HUMK'nun 186.) maddesine göre, dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse diğer tarafın seçimlik hakkı vardır.
Dilerse temlik eden tarafla olan davasından sarfı nazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder veya dilerse davasının müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştürebilir. Bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan Mahkemece resen davacı tarafa HMK'nun 125.
(HUMK.nun 186.) maddesi gereğince seçimlik hakkı hatırlatılması, seçimlik hakkını kullanması durumuna göre toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek, davacının isteği de gözönünde bulundurularak bir karar verilmesi, davaya yeni malike karşı iptal ve tescil davası olarak devam edildiği takdirde, öncelikle taraf sıfatıyla davada yer almasının sağlanması ile talep gereğince inceleme ve değerlendirme yapılarak, davalı ve devralanın hukuki durumlarının belirlenmesi,
oluşacak durum ve toplanılacak deliller birlikte nazara alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçeyle kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacı ... vekili ile davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde davacı ile davalılara iadesine, 04.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.