Davacı vekili; kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan, daha sonra idari yoldan ... adına tescil edilen 602 parsel sayılı taşınmazın, vekil edenin dedesinden babasına ondan da hibe suretiyle vekil edene kaldığını, eklemeli olarak 20 yıldan çok uzun süre ile tasarruflarında bulunduğunu açıklayarak tapu kaydının iptali ile vekil eden adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, 14.12.2009 tarihli cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazın önceden tescil harici yerlerden olduğunu, idari yoldan tescil işlemleri sırasında tutulan tutanağa davacının da imza attığını, davacının zilyetliğinin bulunmadığını ihale sureyle taşınmazın 3. Kişiye satılmış bulunduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, teknik bilirkişinin 19.03.2011 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen bölümü bakımından davacı lehine kazanma koşullarının oluşmasına rağmen, taşınmazın idari yoldan ... adına tescil aşamalarında tutulan 24.11.2008 tarihli tutanağı imzaladığı, bu şekilde davacının adına tescil isteğinden vazgeçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, reddine karar verilen 602 sayılı parselin krokide B harfiyle gösterilen bölümü bakımından toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde teknik ve uzman bilirkişi ... ve jeoloji mühendislerinin raporlarıyla reddedilen bölümün kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilen yerlerden olmadığı, bu yerler üzerinde imar ve ihya koşullarının gerçekleşmediği tüm dosya kapsamıyla saptandığından davacı vekilinin reddedilen bu taşınmaz bölümüne yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmadığından reddiyle buna ilişkin hüküm bölümünün ONANMASINA,
Davacı vekilinin dava konusu 602 parselin A harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Davacı dava dilekçesinde taşınmazın dedesinden babasına kaldığını, onun da kendisine hibe ettiğini açıklamış, yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları, dava konusu taşınmazın dedesinden babasına ondan da kendisine kaldığını bildirmişlerdir. Dosya arasında bulunan nüfus aile kayıt tablosuna göre davacının babası ... ... 25.11.1973 tarihinde ölmüş ve davacı dışında başka mirasçılarının da olduğu anlaşılmıştır.
Dedesine ait nüfus aile kayıt tablosu veya mirasçılık belgesi ise dosya arasında bulunmamaktadır. Saptanan bu durum karşısında ... ...’ın öldüğü tarih itibariyle terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. TMK'nun 701 ve 702. maddelerine göre elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlar bakımından bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişilere karşı tek başına dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır.
TMK'nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere dava açmaları zorunludur. Yerel bilirkişi ve tanıklar taşınmazın dedesinden babasına ondan da davacıya hangi yolla intikal ettiğini açıklamamışlardır. Davacı taşınmazın bağış yoluyla kendisine kaldığını ileri sürmüş ise de bu husus keşifte yerel bilirkişi ve davacı tanıklarından sorulup belirlenmemiştir.
Bu nedenle dava konusu taşınmazların satış, bağış, murisin ölümünden sonra yapılan tereke paylaşım ya da miras payının devri yoluyla davacıya kalıp kalmadığının yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, açıklanan yollarla taşınmaz davacıya kalmış ise davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda açıklanan eksikliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir.
Şayet A harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü satış, bağış, paylaşım ya da miras payının devri yoluyla davacıya kalmamış ve tescili istenen taşınmaz bölümü terekeye dahil taşınmazlardan ise bu taktirde davacının üçüncü kişilere karşı tek başına dava açamayacağı ilkesi gözetilerek davanın şimdiki gibi reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Dava koşulu kamu düzeniyle ilgili olup Mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulmalıdır.
Dava konusu taşınmaz 06.04.1971 tarihinde yapılan tapulama çalışmaları sırasında “çalılık, fundalık ve taşlık arazi niteliğinde” bulundukları gerekçesiyle tescil harici bırakılmış ardından idari yoldan 602 parsel olarak ... adına 20.01.2009 tarihinde tescil edilmiştir.
İdare tarafından tescilden önce yapılan araştırma ve incelemeler sırasında tutulan 24.11.2008 tarihli zilyetlik tespit tutanağında taşınmazın ... adına tescil edilmesinde sakınca olmadığı belirtilmiş ve anılan tutanak davacı ve diğer tutanak mümzileri tarafından imzalanmıştır.
Mahkemece anılan tutanağın davacı tarafından imza edilmiş bulunmasının ve imzası olan diğer mümzinin de davacı tarafından imzalanmasının sağlandığı açıklanarak davacının bu girişiminin tescil hakkından vazgeçtiği anlamına geldiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de. Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre davacının tutanağı imzalamasındaki amacının anılan taşınmazı daha kısa sürede elde edeceği yönünde kendisine telkinde bulunulması ve bu yönde bir inanca ikna edilmiş olmasıdır. Kaldı ki tutanak içeriğinde taşınmazın Hazineye ait yerlerden olduğu, davacının herhangi bir hakkının bulunmadığı yönünde bir açıklama da yer almamaktadır. Böyle bir durumda alınan imzanın davacı aleyhine değerlendirilmesi düşünülemez.
Hukuk Genel Kurulu ve Dairemizin yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir (HGK. 26.03.2003 T. ve 2003/7-241 E., 2003/206 K. sayılı kararında; “...davacının tespit tutanağını bilirkişi olarak, imzalamış olması kendisini bağlamaz...”). Bu bakımdan Mahkemenin red gerekçesi yerinde değildir.
Dava konusu taşınmaz daha önce 1971 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında çalılık fundalık ve taşlık niteliğinde bulunması sebebiyle tescil harici bırakılmış, daha sonra idari yoldan ... adına tescil edilmiştir. Taşınmazın belirlenen bu niteliğine göre 3402
sayılı Kadastro Kanununun 17.maddesi gereğince imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle anılan maddede öngörülen imar ve ihya koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması zorunludur. Bilindiği üzere bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır.
O halde; tespit tarihinden sonra ve fakat idari yoldan ... adına tescil tarihinden geriye doğru en az 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş yüksek çözünürlüklü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığı'ndan, aynı yıllar arasında düzenlenmiş fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların ise İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulması,
yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlık taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenenlerin arasında çelişki çıktığı takdirde yüzleştirmek suretiyle HUMK'nun 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, dava konusu yerin davacı tarafından hangi tarihte imar ve ihyaya başlanıldığı, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdüğü, hangi tarihte tamamlandığı hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması,
hava fotoğraflarının jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendis aracılığıyla paftalarla birlikte uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere ve kadastro paftalarının düzenlendiği tarihlere göre taşınmazın kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ya da hangi nitelikte bulunduğu konusunda uzman bilirkişilerden gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, daha önceki götürülmeyen ... mühendisi veya yüksek mühendisi aracılığıyla ya da ...
Fakültesinin toprak bölümünde uzman akademisyen aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenmek suretiyle dava konusu yerin imar ve ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı konusunda kendisinden gerekçeli ve denetime açık rapor istenilmesi, dava konusu yer ve çevresini gösterir biçimde HMK'nun 290. maddesi uyarınca birlikte götürülecek konunun uzmanı bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik resimleri çektirilip onaylandıktan sonra dosya arasına konulması,
ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile Yerel Mahkeme hükmünün dava konusu A harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü bakımından 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.