Davacılar vekili dava konusu 2027 parsel sayılı taşınmazın tapulama çalışmalarında ... isimli kişi adına tespit ve tescil edildiğini, ne var ki bu şahsın 1980 yılında öldüğünü, mirasçılarının belli olmadığını, taşınmazın en az 20 yılı aşkın bir süreden beri vekil edenleri ve onların murisi tarafından kullanıldığını izah ederek davalıların miras bırakanı adına kayıtlı olan taşınmazın tapu kaydının TMK'nun 713/2. maddesi uyarınca iptali ile bu yerin 1600 m2'sinin davacı ... 4150 m2 ise davacılar Gülşen ve ... adlarına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalılar ... ve 4 arkadaşının vekili 02.11.2010 havale tarihli dilekçe ile öncelikle, dava konusu taşınmazın değeri dikkate alınarak davaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nde bakılması gerektiğinden görevsizlik itirazında bulunmuşlardır. Ayrıca davacılar da yine kazanma koşullarının oluşmadığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/134 Esas 2010/138 Karar sayılı ilamı ile o kişilerin bu yerden müdahalelerinin menine ilişkin olarak açılan davanın derdest olduğunu, ve davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Diğer davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmiş, cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, davacı tarafa 14.12.2011 günlü oturumda keşif masraflarını mahkeme veznesine 10 günlük kesin süre içerisinde yatırılması için mehil verildiği, bu süre içerisinde keşif masrafları yatırılmadığından kesin süre sebebi ile davacı tarafın subut bulmayan davasının reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacılar vekili tarafından temyiz dilekçesinde yazılı nedenlerle bozma istekli olarak temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından. 14.12.2011 günlü 13 nolu duruşma tutanağı ve konuyla ilgili olan 1 nolu ara kararı incelenmiştir. “bir önceki celse ara kararının yerine getirilmesine, keşif masraflarının bu celse tarihinden itibaren 10 günlük kesin süre içerisinde mahkeme veznesine yatırılması için süre verilmesine, yatırılmadığı takdirde keşif talebinden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına, ihtarat yapıldı” şeklindedir.
Ertelendiği 11.01.2012 günlü oturumda taraf vekillerinin mazeret göndermesi nedeniyle duruşmanın 01.02.2012 gününe ertelendiği, 01.02.2012 günlü 15 nolu oturumda davacı vekilinin keşif talebinin reddine ilişkin ara kararı verildiği ve oturumun 29.02.2012 gününe talik edildiği, 29.02.2012 günlü 16 nolu oturumda da davacı vekilinin keşif talebinin reddedildiği, yargılamanın 07.03.2012 gününe bırakıldığı o tarihte ise, davacı tanıklarının dinlenilmesine ilişkin ara kararı verildiği ve bu şekilde davaya devam edildiği görülmüştür.
Mahkeme kararına esas alınan 14.12.2011 günlü ara kararından önceki 6 ayrı ara kararında da keşiflerin ertelendiği ve keşifle ilgili ilk ara kararının 04.05.2011 tarihindeki 1 nolu ara kararında belirlendiği görülmüştür. Esasen 04.05.2011 günlü oturumunda verilen süreden sonraki öteki ilk süre kesin süre olup, bundan sonraki keşifle ilgili erteleme süreleri HUMK'ya aykırıdır.
Fakat 04.05.2011 günlü keşifle ilgili ilk karar HUMK'nun 163 ve devamı maddelerine de aykırı olmaktadır. Bu ara kararında mahalli bilirkişi ile taraf tanıklarının gider ücretleri mahkeme keşif heyeti ücreti vs. açıkça belirlenmemiştir ve ihtarat yapılmamıştır. Tüm bunlardan ayrı olarak TMK'nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebine dayalı tapu iptali tescil davalarında zeminin niteliği ile ilgili olarak taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İhtilaf söz konusu yasa maddesinden kaynaklanan sebeptendir. Parsel numarası ve zemin belli olduğuna göre böyle bir taşınmaz için üzerindeki muhtesatlarda ve kullanım ile ilgili kısımlarda ihtilaf olduğu takdirde duruma göre en çok fen bilirkişi ile muhtesatın niteliğine göre uzman bilirkişinin keşif heyetine alınması icap eder.
Kaldı ki, eldeki dava harcı merciine ödenmek suretiyle 11.10.2010 tarihinde açılmıştır. 4721 sayılı TMK'nun 713/2. maddesindeki “ölmüş” kelimesi Anayasa Mahkemesi'nin 17.03.2011 tarih ve 2009/58 Esas 2011/15 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bu karar 02.04.2011 günü Resmi gazetede yayımlaranak yürürlüğe girmiştir. Davanın açıldığı tarih itibariyle kanun metninde ölmüş sözcüğü yoktur. Dolayısıyla iş bu davanın yasal dayanağı kalmamıştır. Bundan ayrı, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal bir çok içtihatına göre Anayasa Mahkemesi kararlarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 153/2. maddesi uyarınca derdest olan davalara uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu kural, Anayasa Mahkemesi kararlarının makaple şamil olmayacağının istisnasıdır.
Tüm bu ilkeler ve uyulması gereken kararlar açıklandıktan sonra somut olaya gelindiğinde, öncelikle konuyla ilgili ve davanın reddine sebep olan keşif avansına ilişkin ara kararın usul ve yasaya aykırıdır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen kararlar ve ilkeler göz önünde bulundurularak TMK'nun 713/1. maddesindeki koşulların aynı kanunun 713/2. maddesindeki “ölmüş” koşuluna uygun olup olmadığının araştırılması hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken değinilen yasa maddeleri Anayasa Mahkemesi kararı ve Hukuk Genel Kurulu'nun emsal içtihatları göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan bu nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.