Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kadastro çalışmalarında davalı adına tespit ve tescil edilen 384 ada 39 parsel sayılı taşınmazın 35 yılı aşkın süreden beri vekil edeninin zilyetliği altında bulunduğu açıklayarak tapu kaydında ismi yazılı olan davalının tanınmadığını bilinmediğini ve böyle bir kişinin olmadığını ileri sürerek davalı adına olan kaydın iptali ile müvekkili adına tapuya tapu ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 29.08.2012 havale tarihli dilekçesi ile TMK’nun 713/2. maddesindeki nedene dayandıklarını açıklamıştır.
Davalı kayıt maliki adına çıkarılan tebligatın tanınmadığından bila tebliği iade edildiği görülmüştür.
Mahkemece, TMK’nun 713/3 maddesi gereğince davanın ... ve ilgili kamu tüzel kişisine karşı yada varsa tapuda malik gözüken kişi veya mirasçılarına karşı açılmasının gerekli olduğu, yapılan araştırmada tapu kayıt maliki olarak gözüken davalının bilinmediği bu durumda, davanın ... ve ilgili kamu tüzel kişiliğine yöneltilmesi gerektiği, bu hususun davacı tarafça ikmal edilmeyerek 6100 sayılı HMK.nun 114/d maddesinde düzenlenen yasal düzenlemeye aykırı davranıldığı, davalının pasif husumet ehliyetinin olmadığı, bu eksikliğin ikmalinin de mümkün bulunmadığı kanaatiyle HMK.nun 115. maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; dava konusu 384 ada 39 parsele ilişkin kadastro tutanağının onaylı sureti getirtilmiştir. Senetsizden, avlulu iki katlı kargir ev niteliğiyle, 316.73 m2 olarak 31.08.1999 tarihinde, ... kızı ... adına, tam mülkiyet üzere tespit edilmiş ve itirazsız olarak 02.02.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Çap kaybı halen adı geçen malik adınadır. Dosya içerisinde 07.08.2012 tarihli dosya inceleme tutanağı bulunmaktadır.
Dava konusu parselin maliki olarak yazılı olan ... kızı ... adında herhangi bir kimsenin bulunmadığı TC kimlik numarası bulunmadığı için mernis adresinin tespit edilemediği HMK119/1-b bendi eksikliği olduğu ve aynı maddenin 2. fıkrası gereğince davalının doğum tarihi, anne adı, TC kimlik numarası ve açık adresinin tebliğ tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye bildirilmesi gerektiği, bildirilmediği takdirde davanın açılmamış sayılacağının ihtarı olduğu görülmüştür.
İşin esasına ilişkin başkaca bilgi ve belge dosyada bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere kural olarak 4721 sayılı TMK.nun 713/2. maddesinde ispat koşulları birbirinden farklı 3 ayrı sebeple iptal ve tescil davasının açılmasının mümkün olduğu buna göre”…aynı koşullar altında maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş yada hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedide o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir…” biçimindedir.
Ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarih ve 2009/58 esas 2011/15 karar sayılı kararıyla 4721 sayılı TMK.nun 713/2. maddesindeki “ölmüş” sözcüğü iptal edilmiş ve 02.04.2011 günlü resmi Gazetede yayımlanan kararla yürürlüğü durdurulmuştur. Görüldüğü üzere artık yasa metninden ölmüş sözcüğü çıkarılmıştır. Bu durumda, davacının dilekçesi ve ek dilekçesi kapsamına göre açıkça “maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan” hukuki sebebine dayandığı tartışmasızdır.
Öyle ise bu durumda davacı yararına TMK.nun 713/1 maddesinde koşulların gerçekleşmesi gerekir.
Tapu kütüğünde ismi yazılı olan ... kızı ... isimli bir kişinin olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle kadastro tutanağının varsa dayanağı belgesinin getirtilmesi, ayrıca, tutanakta ismi yazılı olan muhtar ve bilirkişilerin dinlenerek böyle bir şahsın olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, kimlik bilgilerine ulaşıldığı takdirde nüfus müdürlüğünden gerekli kimlik bilgilerinin getirtilmesi yaşıyor ise kendisine, ölmüş ise mirasçıları tespit edilerek mirasçılarına dava dilekçesinin tebliğ edilmesi zorunludur.
Kayıt maliki yada mirasçılarının kimlik bilgilerine ulaşılamadığı takdirde TMK.nun 501. maddesi gereğince son mirasçı devlet olduğundan husumetin en son olarak ...'ye yöneltilmesi, ... temsilcisinin konuyla ilgili savunmasının alınması bundan sonra davacı yararına TMK.nun 713/1 maddesinde koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken; belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davacının temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesiyle BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 21,15 TL peşin harcın istek halinde davacıya iadesine 26.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.