Davacı vekili kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit ve tescil edilen 122 ada 30 ve 46 sayılı parsellerin vekil edenlerine ait olduğunu aralıksız-çekişmesiz malik sıfatıyla zilyetlerinde bulunduğunu açıklayarak söz konusu parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile her biri 6 pay kabul edilerek birer payının ..., ..., 2’şer payının ... ve ... adlarına tapuya kayıt ve tescilini istemiş, 29.05.2012 tarihli yargılama oturumunda ise 46 nolu parselin tek başına tamamının ... adına tapuya kayıt ve tescili isteğinde bulunmuştur.Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.Mahkemece,
122 ada 30 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile tamamı 6 pay kabul edilerek 2 payının ..., 2 payının ..., 1 payının ..., 1 payının da ... adına tapuya kayıt ve tescilini, 122 ada 46 sayılı parselin iptali ile tamamının ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.Dava kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1, 996, ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.Mahkemece,
yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de dava koşulu gözönünde tutulmadığı gibi yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklara göre dava konusu taşınmazların miras bırakan ...'ten kaldığı, ve ...’ün Uyap’tan alınan nüfus aile kayıt tablosuna göre 16.12.l973 tarihinde öldüğü anlaşıldığından, ...’ün terekesi TMK'nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazların tamamı üzerinde söz konusudur. Aynı nüfus kayıt örneğine göre muris ...’in davacılar dışında ... ve ... isimli kızlarıda bulunmaktadır. Davacı taraf sadece kendi adlarına iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır. Terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır.
TMK'nun 702. maddesi uyarınca elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişi durumunda bulunan davalı Hazineye karşı dava açmaları zorunludur.
Bu nedenle, taşınmazların terekenin paylaşımı sonucu yada bağış veya satış yoluyla davacılara intikal edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması, belirtilen yollarla davacılara geçtiğinin saptanması halinde davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksikliklerin yerine getirilmesi, muris ...’den kalan terekenin tüm mirasçıların katılımıyla yöntemine uygun biçimde paylaşıma tabi tutulmamış ise, davacıların elbirliği mülkiyetine tabi bulunan terekeye dahil taşınmazlar için tek başlarına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Davacılar tereke yani tüm mirasçılar adına iptal ve tescil isteğinde bulunmadıklarından dava dışı kalan mirasçıların davaya dahil edilmesi, açılan davaya karşı olurlarının alınması yada terekeye temsilci atanmak suretiyle taraf teşkili sağlanarak davanın yürütülmesi olanağı da bulunmamaktadır. .
Mahkemece, 27.09.2011 tarihli yargılıma oturumu ara kararı ile (yargılamanın ilk oturumunda) keşif günü belirlenmiş ve ara kararın 5 nolu bendi ile sadece davacı vekili delillerini ve tanık listesini ibraz etmesi için keşif gününe kadar süre verilmesine denilmiş, davalı Hazine’ye delil bildirme konusunda herhangi bir süre ve imkan tanınmadığı gibi, davacı taraf vekiline verilen süre konusunda da herhangi bir uyarıda bulunulmamış ve verilen sürenin kesin süre olmadığı anlaşılmıştır.
İkinci keşif gününün verildiği ara kararda da yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda da herhangi bir bilgiye yer verilmediği saptanmıştır. Bu bakımdan keşif ile ilgili her iki ara kararının usulüne uygun olduğu söylenemez.
Bundan ayrı davacı taraf 3 tane tanık bildirdiği ve herhangi bir vazgeçme olmadığı halde mahkemece herhangi bir gerekçede gösterilmeksizin sadece 1 tanığın dinlenildiği, yerel bilirkişi listesinde 3 ismin yer aldığı, bunlardan sadece ...’in keşif yerinde dinlendiği ve listede yer almayan ne şekilde hazır edildiği anlaşılamayan başka bir kişinin yerel bilirkişi olarak beyanının anıldığı tespit edilmiştir.
Kural olarak tarafların bildirdiği tanıklar ile mahkemece belirlenen yerel bilirkişi HMK'nun 243, 44 ve 259. maddeleri gereğince yöntemine uygun bir biçimde davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, yöntemine uygun bir biçimde alınacak beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde aynı Kanunun 261. maddesi uyarınca yüzleştirilmek suretiyle aykırılığın giderilmesi gerekmektedir.Bu nedenle davalı Hazine’ye tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması,
yöntemine uygun bir biçimde verilecek ara kararı ile tarafların bildirdikleri tanıklar ile yerel bilirkişilerin yukarıda açıklandığı biçimde keşif yerinde hazır edilmelerinin sağlanması, davetiyeye uymayanlar bakımından HMK'nun 245. maddesinin gözönünde tutulması, dava konusu taşınmazların yukarıda da açıklandığı şekilde muris ...’den kalıp kalmadığı, terekenin paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, 127 ada 46 sayılı parselin davacı ...’ün kaynatasından kalan taşınmaz olup olmadığı konusunda yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına başvurulması, konunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi,
muris ...’e ait veraset belgesinin alınması için davacı tarafa süre ve imkan verilmesi, dava koşulu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözönünde bulundurularak, açıklanan doğrultuda taraf delilleri değerlendirilerek oluşacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken dava koşulu gözardı edilerek ve aynı zamanda toplanacak tüm deliller
birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 04.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.