Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2012/12707 K.2013/10365

... ... ile ... oğlu ... ve dahili davalılar Hazine, ... Belediye Başkanlığı aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 04.07.2012 gün ve 85/312 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili, duruşmasız olarak dahili davalı Hazine temsilcisi tarafından istenilmiştir.

Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.07.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili Av. ... ve dahili davalı Hazine vekili Av. ... geldiler. Karşı taraftan kimse gelmedi.

Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARŞI OY

Davacı vekili dava konusu 154 ada 11 parsel sayılı ana taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında 11788 m2 olarak, fındık bahçesi niteliğiyle, 29.01.1969 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydı esas alınarak 5/6 payın ... kızı ... ..., 1/6 payın ... oğlu

... adına 05.10.1982 tarihinde tespit gördüğünü, tespitin itirazsız olarak 05.04.1983 tarihinde kesinleşmesinden sonra adı geçen kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıt oluşturulduğunu, bunlardan ... kızı ... ... adına olan 5/6 payın müvekkiline vasiyetname yolu ile özgülendiğini, ancak, bu taşınmazın tamamının tespit öncesinden ve sonrasından vekil edeninin ailesinin zilyetliği altında bulunduğunu, kadastroda 1/6 payın 1983 yılında ... oğlu ... adına yazılmış ise de bu kişinin üzerindeki tapu kaydının TMK'nun 713/2 .maddesindeki ölüm sebebine dayalı olarak iptal ve tescilini talep etmiştir.

Dilekçede kadastro tutanağının edinme sütununa yazılı olduğu üzere 1/6 hisse maliki ... oğlu ...’nın hiç kimse tarafından tanınmadığı ve mirasçılarının kimler olduğu yolunda bir bilgiye ulaşılamadığı, kadastro tespit tarihinden beri de taşınmazda bir hak iddia eden olmadığı gerekçeleri sıralanarak ölüm sebebine dayalı olarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.

Dava dilekçesinde davalı olarak ... oğlu ...’ya husumet yöneltilmiş ancak bu kişinin adresinin bilinmediği yazılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmaz ile ilgili kadastro tutanağı, çap kayıt ve tedavülleri ve dayanağı belgeler getirtilmiş, ayrıca, davacı tanıkları dinlenmiş, mahallinde keşif yapılmış uzman bilirkişilerden dosyada mevcut kroki ve raporlar alındıktan sonra 1/6 pay sahibi ... oğlu ...’nın ölü olduğu ve TMK.nun 713/1. ve 2. maddesindeki koşulların davacı yararına gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne, ifraz sonucu oluşan 154 ada 22 parselin ... oğlu ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davaya dahil edilen ... Belediye Başkanlığı vekili ve Maliye Hazinesi temsilcisi tarafından dilekçelerinde yazılı gerekçelerle ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu 154 ada 11 parsele ilişkin kadastro beyannamesi fotokopisi getirtilmiştir. Bu yerin, fındık bahçesi niteliğiyle, 11788 m2 olarak, Eylül 1315 tarih ve 22 sıra nolu tapu ile 29.01.1969 tarih, 62 sıra nolu tapu kayıtları esas alınarak ve 06.05.1982 tarihinde tutanağın edinme sebebinde yazılı gerekçelerle 5/6 pay ... kızı ... ..., 1/6 pay ... oğlu ... adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 05.04.1983 tarihinde kesinleşmiştir.

Çap kaydı ve tedavülleri getirilmiştir. Nizalı yerde kamulaştırma yapılmakla pilon yeri ayrıldıktan sonra arta kalan miktar 154 ada 22 nolu ifraz parseli olarak 1/6 payı ... oğlu ... , 5/6 payı ise ... ... oğlu ... ... adına intikal suretiyle tescilinin yapıldığı görülmüştür. ...

Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.04.1993 tarih, 1993/96-86 Esas ve Karar sayılı vasiyetnamenin tenfizi kararı kapsamına göre kadastro tutanağındaki 5/6 pay sahibi ... ... ‘ın bu payını Noterlikte düzenlenen vasiyetname ile davacı ... ...’a vasiyet etmesi nedeniyle davanın kabulüne, vasiyetname gibi 5/6 hisseni ... ... oğlu ... ... adına intikaline ve vasiyetnamenin bu şekilde tenfizine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahallinde keşif yapılmıştır.

1963 ve 1964 doğumlu yerel bilirkişiler ortak beyanlarında: Dava konusu taşınmazın mevkii ve sınırları hakkında bilgi sunduktan sonra; “… ... yerin, biz kendimizi bildik bileli, taşınmazın tamamı ... ... ve murisleri tarafından kullanılmaktadır. Burada onlardan başka hak iddia eden kimse olmamıştır. ... oğlu ... isminde bir şahsın burada tanınmadığını ve o kişinin bu yerde bir hak iddia etmediği biçiminde… “ açıklamalarda bulunmuşlardır.

Duruşmada dinlenen davacı tanıkları 1947 doğumlu ... ve 1951 doğumlu Kadem ... ile Yaşar Tetik’de aynı mealde tanıklık yapmışlardır.

Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin bilgisi dahilindedir. Uyuşmazlık, kadastro çalışmalarında tapu kayıtları esas alınarak tespit malikleri adına paylı olarak tespit ve tescil yapılan ve itirazsız kesinleşen ana taşınmaz ve kamulaştırma sonucu oluşan ifraz parselinde ki 1/6 payın TMK'nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebi ile TMK'nun 713/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde ilgilisi adına tescil kararı verilip verilmeyeceğinde toplanmaktadır. Bundan ayrı olarak, davacı taraf, dava dilekçesinde, tespit

öncesi ve tespit sonrası sebeplere tutunmuş ise de tespit öncesi nedenler için kadastro tutanağının kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3 ve Ek Geçici 4. maddesindeki 10 ve 1 yıllık hak düşürücü süreler geçtiği için tespit öncesi talebe bağlı olarak tescil kararı verilemeyeceği tartışmasızdır.

Öte yandan, davacı taraf, Noterde düzenlenen vasiyetnamenin tenfizi yoluyla çap kayıt maliki ... kızı ... ...’a ait 5/6 payın hükmen dosyada mevcut Sulh Hukuk Mahkemesinin tenfiz kararıyla 1993 yılında edinmiştir. Bir başka anlatımla, davacı, söz konusu parselden 5/6 pay maliki ... ...’a ait payı çaplı olarak vasiyetnamenin hükmen tenfizi yoluyla iktisap etmiştir. Bu nedenle, vasiyetnamede bulunan kişinin dava hakkını devir almamıştır.

Öyle ise, TMK'nun 713/1-2. maddesine tutunarak eldeki davanın dinlenme olanağı yoktur. Kural olarak çap iktisap edenin hakkı çap kaydı ile sınırlıdır. Davacının bu hakkı kullanabilmesi için tenfiz kararının kesinleştiği tarihten itibaren yirmi yıllık sürenin (yasanın aradığı koşulların) gerçekleşmesi gerekir. Öyleyse başka bir neden incelenmeksizin davanın bu nedenle de reddi gerekir. Tüm bunlardan ayrı olarak, ana parsele revizyon gören tapu kayıtları getirilmiştir.

Tapu kayıt maliki ... ...’ın taşınmazdaki 5/6 payının tamamını ... kızı ... ...’a bağışlamasıyla 29.01.1969 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydı oluşturulmuştur. 08.03.1938 tarih ve 3 sıra nolu tapunun kayıt maliki ise ... oğlu ... ... olup bu kaydın geldisi olan Eylül 1315 tarih ve 22 sıra nolu tapu kaydı ...lıca yazılı olduğundan okunamadığı buna ilişkin kaydın ise Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Dairesi Başkanlığından istenmesine işaret edildiği görülmüştür.

Bir başka anlatımla, revizyon gören Eylül - 1315 tarih ve 22 nolu tapu kaydı ve bu kaydın tüm gittileri merciinden getirtilerek dosya arasına alınmamıştır. Böylece, kadastro yoluyla adına pay tespiti yapılan ... oğlu ...’nın söz konusu kaydı nasıl iktisap ettiği, nüfus kayıtları ve dayanağı belgelerle saptanmamış bu kişinin ölümüne ilişkin veraset belgesi getirilerek dosyaya konulmamış ve mirasçılarına husumet yöneltilmemiştir.

Bilindiği üzere ve kural olarak; tapu iptali ve tescil davaları kayıt malikine, kayıt maliki ölü ise mirasçılarına, mirasçısı da yok ise son malik Hazine olacağından Hazineye husumet yöneltilmesi gerekirken bu kural göz aradı edilerek TMK'nun 713/1. maddesindeki koşullar aranarak ve yasal hasım olan Hazine ile Belediye Başkanlığına dahili dava yoluyla husumet yöneltilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi de isabetsizdir.

Çünkü, hukukumuzda özellikle HUMK'nun da dahili dava ile ilgili herhangi bir müessese düzenlenmemiştir.

Tüm bunlardan ayrı olarak, tapuda kayıtlı ve özellikle çap kaydı oluşmuş taşınmazların TMK.nun 706, 818 sayılı BK.nun 213 (6098 sayılı TBK'nun 237), Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca haricen satışlar yasanın tanıdığı istisnalar dışında hukuken geçerli değildir. Söz konusu istisnalar; kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yükleniciye isabet eden bölümlerin noter veya haricen satışı ile mirasçılar arasında miras payının devri vs. gibi nedenlerdir.

Bundan ayrı, tapuda kayıtlı bir taşınmazın kayıt malikinin ölümü üzerine tereke malı ve elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olan taşınmazla ilgili olarak kayıt malikinin mirasçılarından bir veya bir kaçının muristen gelen miras paylarını üçüncü kişilere haricen satışı hukuken geçerli bulunmamaktadır.

Tüm bunlardan ayrı olarak, TMK'nun 713/2. maddesindeki “ölüm” sebebine dayalı iddianın aynı Kanunun 713/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde iptal ve tescile karar verilebilip verilemeyeceği konusuna gelince; kural olarak, söz konusu hüküm, Anayasa Mahkemesi'nin 17.03.2011 tarih, 2009/58 Esas, 2011/15 Karar sayılı kararı uyarınca yasa metninde bulunan ölmüş sözcüğü iptal edilmiştir. Bir başka anlatımla, artık, yasada ki böyle bir dava sebebi ortadan kaldırılmıştır.

Kanunda olmayan bir nedene dayanılarak aynı kanunun (713/5) hükmünden bahisle iptal ve tescil kararı verilmesi olanaklı değildir. Çünkü, 713/5. maddesi, 713/1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi durumunda 713/1. maddeyi tamamlar niteliktedir. TMK'nun 713/5. maddesi, özel düzenleme olan 713/2. maddesinde yazılı nedenlerle ilgili değildir. Buna karşılık, TMK'nun 713/2. maddesinde üç hal olarak belirlenen

sebeplerden birisi Anayasa Mahkemesi'nin az yukarıda değinilen iptal kararıyla ortadan kalkmıştır. Eş anlatımla, Yasa metninden “ölüm” sözcüğü çıkarılmıştır. Artık, TMK'nundaki “ölmüş” sebebine dayalı olarak dava açılamayacağı kuşkusuzdur. Eldeki dava ise, söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girmesinden önce veya sonra açılmasının önemi yoktur. Çünkü, T.C.

Anayasası’nın 153/2. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi kararlarının derdest davalara uygulanacağı kuşkusuzdur. Nitekim, Dairemizin kıyı kenar çizgisiyle ilgili olarak verilen yüzlerce kararlarında yazılı olduğu üzere Anayasa Mahkemesinin o konuyla ilgili iptal ve tescil davalarının makable şamil olarak derdest davalara da uygulanmakta olduğu tartışmasızdır.

Hal böyle iken, Dairenin çoğunluğu tarafından TMK'nun 713/2. maddesindeki “ölüm” sebebine dayalı davalarında Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalara uygulanamayacağı, kaldı ki Anayasa Mahkemesi Kararının yayınlandığı tarihten sonra açılan davalara da TMK'nun 713/5. maddesinden bahisle uygulanamayacağına ilişkin açıkça yasal sebebi kalmayan bir durumun, yasa maddesindeki diğer nedenler zorlanarak hukuki gerekçe oluşturulmaya çalışılmasının doğru olmadığını, tapu kaydına dayalı hakkın ve Devlete güven ilkesinin ortadan kaldırıldığını düşünüyorum.

Öte yandan, HGK'nun 10.10.2012 tarih 2012/4-441-710 esas ve karar sayılı kararında belirtildiği üzere “Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları resmi gazetede yayınlandığı tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak, bu kuralın istisnası, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur. T.C.

Anayasası madde 153. eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesinin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK'nun 3. maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur, şeklindedir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23.2.2005 gün ve 2005/21-66-93 esas karar, ve 13.6.2012 gün ve 2012/4-173, 379 esas karar sayılı kararlarında da bu ilkenin benimsendiği yazılıdır.

Söz konusu kararda Dairemiz üyelerinden iş bu karşı oyu yazan...ün ve Dairenin çoğunluk görüşünü benimseyen A.Eryılmaz’ın imzaları bulunmaktadır. Yine, Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012/4-523-1191 esas ve karar sayılı bozma kararında da, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının Anayasanın 153. maddesi gereğince derdest olan davalara uygulanacağına ilişkindir.

Bu kararda da Dairemiz üyelerinden ve konuyla ilgili Dairenin çoğunluk görüşü tarafında yer alan...’in imzası bulunmaktadır. Yine, aynı mealde HGK.nun 13.06.2012 tarih ve 2012/4-173-379 esas ve karar sayılı ilamında da Dairemiz Üyelerinden...’ın imzaları yer almaktadır.

Öyle ise, konuyla ilgili olarak yukarıda isimleri yazılı Daire üyelerinin Hukuk Genel Kurulu Kararlarına attıkları imzalar nedeniyle ölüm sebebine dayalı olarak açılmış olan davalarla ilgili olarak HGK. kararına aykırı biçimde Dairede karşı yönde oy kullanmaları öncelikle kendi taktirleridir.

Ancak, Dairenin kıyı kenar çizgisiyle ilgili tüm kararlardaki iş bu muhalefet görüşüne uygun hareket edilmesi Hukuk Genel kurulunda muhalefet görüşüne uygun olarak oy kullanmasına karşın, somut dava nedeniyle Daire çoğunluğunun kararında yazılı olduğu gerekçelerle oy kullanmalarının kendi taktirleri olmakla birlikte istikrarı ve adaleti tecelli ettirmek adına doğru olmadığını düşünüyorum.

Kaldı ki, TMK’nun 178. maddesiyle ilgili olarak HGK.nun 17.4.2013 tarih, 2013/8-375-520 esas ve karar sayılı kararı da Dairenin karşı oy kullanan...ün oyu doğrultusunda benimsendiği kuşkusuzdur. Görüldüğü üzere Hukuk Genel Kurulu kararlarına Yargıtay Dairelerinin uyma mecburiyeti yoksa da genel olarak benimsenmektedir.

Açıkladığım tüm bu yasal gerekçelerle Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve sayılarını belirttiğim kararları uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili iptal kararı nedeniyle ve Dairenin konuya uygun kıyı kenar çizgisiyle ilgili vermiş olduğu UYAP üzerinden belirlenecek yüzlerce kararlarının kapsamları dikkate alınarak, bu gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Artık eldeki davanın hiçbir yasal dayanağının kalmadığını düşünüyorum. Bu nedenlerle iş bu davanın usul ve esas yönünden tümüyle reddi gerekir kanaatindeyim. 02.07.2013