Davacı, dava konusu 187 ada 5 nolu parselin 1000 m2’lik kısmını davalıdan 8.10.2008 tarihli haricen düzenlenen “tapusuz gayrimenkulde satış senedi ve zilyetliğin devri” belgesiyle satın aldığını, ne var ki, davalı tarafın bugüne kadar tapuda temlik işleminin gerçekleşmediğini açıklayarak davalı adına olan tapu kaydının 1000 m2’lik kısmının iptaliyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Ayrıca, 25.11.2009 tarihli “sözleşme” başlıklı belge ile nizalı yerin komşu olan 187 ada 4 nolu parsele bitişik olmak üzere yol cephesi 20, derinliği 50 metre olarak belirlenen yerin tescilini istemiştir.
Davalı taraf ilk oturumda; “ben karşı tarafla sulh olmak istiyorum” şeklinde beyanda bulunmuştur. Ayrıca, 21.7.2010 günlü oturumda özetle; ben dosyadaki sözleşmeyi kabul etmiyorum. Sözleşmedeki imza bana aittir. Ancak, sözleşmede belirtilen yerden verilmesi benim menfaatime değildir. Fen bilirkişi tarafından hazırlanan ek 3-4’de yazılı olan krokide belirtilen şekliyle yapılan bölünmeye bir diyeceğim yoktur, biçiminde açıklamada bulunmuştur. Son oturumda ise dosyaya sunulan sözleşmedeki bitişik yerden değil, arazinin ucundaki doğu noktasında parsel bırakmayı kabul ediyorum. Bunun dışında başka bir noktadan parsel vermeyi kabul etmiyorum, biçiminde açıklama yapmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne, 187 ada 5 nolu parselin komşusu olan 17 ada 4 nolu parselin bitişiğinden olmak üzere fen bilirkişi raporuna ekli ek 1’de A harfiyle gösterilen 1000 m2’lik yerin davalı adına olan tapu kaydının iptaliyle son parsel numarası verilerek davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; çekişmeli taşınmaza ait 19.10.2009 tarihinde getirtilen çap kaydına göre malikinin ... olduğu mahkeme kararıyla 21.4.2009 tarihinde fındık bahçesi niteliğiyle tescil edildiği görülmüştür. Kadastro tutanağı fotokopisi dosya içindedir. Ayrıca, 27.7.2010 tarihli çap kaydına göre 187 ada 5 nolu parsel;
... oğlu ... adına 31.3.2010 tarihinde tapu müdürlüğünde yapılan resmi satışla temlik edildiği görülmüştür. Bu durumda, dava açıldıktan sonra, karardan önce ve yargılama sırasında çekişmeli taşınmaz tapu müdürlüğündeki resmi satışla başka bir kişiye devir edildiği anlaşılmaktadır. Öyle ise, davacı tarafa, dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 ... HUMK.nun 186. maddesi uyarınca seçimlik hakkını kullanıp kullanılmayacağı hatırlatılmamıştır. Öte yandan, kararın bu haliyle tapu müdürlüğünde infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, davacı tarafa HUMK.nun 186 yada HMK.nun 125. maddesi uyarınca seçimlik hakkını kullanmak üzere süre ve imkan verilmesi, davaya yeni malike karşı tapu iptali tescil yada ilk malike karşı tazminat davası olarak devam edip etmeyeceğinin sorulması ve ondan sonra oluşan duruma göre davacının ve varsa yeni malikin tüm delillerinin toplanarak hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, sözü edilen yasa maddesi ve durum gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davalının temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle sair hususlar incelenmeksizin hükmün 6100 ... HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 ... HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 14.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.