Davacı ... vekili, eldeki dava ve birleşen dava dosyasına verdiği dilekçede, tarafların 1988 yılında evlendiklerini, evlilik birliği içerisinde edinilerek davalı adına tescil edilen taşınmazların eşit ve ayın olarak paylaştırılmasını, boşanma davasının açılmasından birkaç gün önce müvekkilinin hastalığından yararlanarak ve traktör devri yapıldığını söyleyerek imzalattığı sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle taraflar arasında düzenlenen ... 1.Noterliği'nce düzenlenen 02.04.2007 tarihli sözleşmenin iptali ile mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 11.000 TL tazminatın dava tarihinden geçerli yasal faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın yersiz açıldığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, ... 1.Noterliği'nce düzenlenen 02.04.2007 tarih 2374 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki mal ayrılığı sözleşmesinin boşanma davasının açıldığı 09.04.2007 tarihinden önce düzenlendiği, noter huzurunda düzenlenmiş böyle bir sözleşmenin aksinin aynı kuvvette bir belge ile kanıtlanması gerektiği, davacının böyle bir belge sunamadığı gibi irade sakatlığı konusundaki davaların 818 sayılı BK.nun 31 ve 6098 sayılı TBK.nun 31.maddesi uyarınca 1 yıllık süre içerisinde açılması gerektiği ancak davanın maddede gösterilen süre içerisinde de açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar, 14.04.1988 tarihinde evlenmişler, 10.04.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 03.05.2012 tarihinde kesinleşmesi üzerine boşanmışlardır. Mal rejimi boşanma davasının açıldığı 10.04.2007 tarihinde sona ermiştir. (TMK.mad.225) Tarafların evlendikleri tarihten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı rejimi (743 sayılı TKM.mad. 170) bu tarihten sonra ise yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.(4722 sayılı Kanun'un 10.md. TMK.202 md.)
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... 1. Noterliği'nce düzenlenen 02.04.2007 tarih 2374 yevmiye numaralı mal ayrılığı sözleşmesinin iptali ve mal rejiminin tasfiyesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş ise de verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Mahkemece, 02.04.2007 tarih 2374 yevmiye numaralı mal ayrılığı sözleşmesi esas alınarak taraflar arasındaki uyuşmazlık çözüme kavuşturulmuştur.
4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 10/1 maddesinde aynen "Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten (01.01.2002) önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabii oldukları mal rejimi devam eder.
Eşler kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimini seçmedikleri taktirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimi) seçmiş sayılırlar" denilmekte ve aynı Kanunun 10/3 maddesinde de " Şu kadar ki eşler yukarıda öngörülen bir yıllık süre içerisinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimini) evlenme tarihinden (Yani geçmişe etkili olarak) geçerli olacağını kabul edebilirler." hükmüne yer verilmektedir.
Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde eşlerin geçmişe etkili olmak üzere sadece yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçebilecekleri açıktır. Diğer bir ifade ile; eşler geçmişe etkili bir biçimde edinilmiş mallara katılma rejimi dışında gene kanunun tanıdığı başka seçimlik bir mal rejimini (mal ortaklığı, mal ayrılığı veya paylaşmalı mal ayrılığı rejimlerinden birini) evlenme tarihinden itibaren geçerli olmak üzere seçemez ve belirleyemezler.
Dolayısı ile varsa bile; böyle bir belirleme de yok hükmünde olup, kamu düzenine ilişkin bu sınırlama sözleşme serbestîsi kurallarına dayanılarak aşılamaz.
TMK.nun 203. maddesinde "mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Taraflar istedikleri mal rejimini, ancak, kanunda yazılı sınırlar içinde seçebilir, kaldırılabilir veya değiştirilebilir." hükmüne yer verilmiştir. Doktrinde.
4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonra yapılan evliliklerde, eşlerin sonradan yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi ile geçmiş etkili düzenleme getirmelerine yasal bir engel olmadığı ileri sürülmüş ve TMK.nun 203 maddesinde ".... kanunda yazılı sınırlar içinde ..." kavramının da buna engel oluşturmadığı görüşü belirtilmiş ise de, sözü edilen 203. maddedeki kavramın buna yasal bir engel oluşturduğu konusunda duraksamamak gerekir.
Çünkü aile hukukunda; tam ve sınırsız bir sözleşme serbestisi kabul edilmemiş, tam aksine özgür iradeye dayalı sözleşme serbestisinin sınırlı olarak kabul edildiği ve kullanıldığı görülmektedir. Bu konuda en büyük yasal engelde, 4722 sayılı Kanunun 10/3. fıkrası olmaktadır. Bu nedenle, somut olayda taraflar yasal edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde mal ayrılığı sözleşmesi yapmak suretiyle sözleşmeyle seçilen rejimi geriye götürme olanağı bulunmamaktadır.
O halde; taraflar arasında ... 1. Noterliği'nce düzenlenen 02.04.2007 tarih 2374 yevmiye numaralı mal ayrılığı sözleşmesine değer verilerek davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş; uyuşmazlığın tarafların evlendikleri tarihten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı rejimi, (743 sayılı TKM.mad. 170) bu tarihten sonra ise edinilmiş mallara katılma rejimi (4722 sayılı Kanunun 10.md. TMK.202 md.) çerçevesinde çözüme kavuşturulması olmalıdır.
Bu bağlamda; evlilik birliği içerisinde edinilen taşınmazlara ait kayıt ve belgeler getirtilerek tasfiyeye ait mal varlığının belirlenmesi, taşınır ve taşınmaz malların edinme tarihlerinin ayrı ayrı tespit edilmesi, davacı ve davalının çalışma ve gelirlerine ilişkin kayıt ve belgelerin eksiksiz olarak istenilmesi, edinilen malların edinme tarihi itibarı ile toplam gelirinden tarafların sosyal statüleri ile konumlarına göre yapabilecekleri kişisel harcamaları ile kocanın 743 sayılı TKM’nin 152. maddesi uyarınca evi geçindirme yükümlülüğü uyarınca yapması gereken harcamalar çıktıktan sonra yapabilecekleri tasarruf miktarının ne olacağının
belirlenmesi için konunun uzmanı bilirkişiden rapor alınması suretiyle dava konusu mal varlığının edinilmesine davacının kişisel gelirleriyle sağlayabileceği katkı miktarının saptanması, daha sonra toplam tasarruf miktarı karşısında davacı eşin katkı oranının bulunması, bulunan bu oranın dava konusu mal varlığının dava tarihindeki değeri ile çarpılarak varsa katkı payı alacağının tespit edilmesi ve ondan sonra uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekir.
01.01.2002 tarihinden sonra edinilen mal varlığı yönünden ise; bir eşin bütün mallarının aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal olarak kabul edilmesi gerekir. Katılma alacağı bakımından talepte bulunan eşin çalışıp çalışmaması veya herhangi bir katkıda bulunup bulunmamasının bir önemi de yoktur.
4721 sayılı TMK.nun 202 ve devamı maddeleri gereğince kabul edilen yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan ve TMK'nun 202, 219, 222, 227, 229, 230, 231, 232, 235 ve 236. maddeleri gereğince açılan katılma alacağı ile değer artış payı alacağı isteğine ilişkindir.
Mahkemece, eklenecek değerlerden (TMK.m.229) ve denkleştirmeden (TMK.m.230) elde edilen miktarlarda dahil olmak üzere davalı kocanın edinilmiş mallarının (TMK.m.219) toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar ve varsa kişisel malları çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK.m.231) yarısı üzerinden (TMK.m.236/1) tarafların kazanılmış hakları da dikkate alınarak davacının katılma alacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece açıklanan bu yönler göz önünde tutulmadan davanın reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 13.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.