Davacı ... dava dilekçesinde; 122 ada 25 nolu parselin ahşap ev niteliğiyle 144,93 m2 olarak adına tespit ve tescil edildiğini ve kadastro tespitinin kesinleştiğini, dava konusu taşınmazın güneyinde yol olarak bırakılan yaklaşık 30 m2 büyüklüğündeki bahçesini ve batısında bulunan yaklaşık 10 m2’lik damlalığın yolda bırakıldığını açıklayarak 10 ve 30 m2’lik yerlerin zilyet ve tasarrufunda olması nedeniyle adına kayıtlı parsele ilave edilmesi suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... Kişiliğine, dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen, yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, davanın kabulü ile teknik bilirkişi .....17.05.2012 tarihli raporuna ekli krokide A harfiyle gösterilen 33,37 m2’lik alanın davacıya ait 122 ada 25 sayılı parselle eklenmek suretiyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki zilyetlik hukuki sebebine dayanılarak paftasında yol olarak bırakılan taşınmaz bölümlerinin tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamının kapsamı göz ardı edilerek davanın yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu gerekçesine katılma olanağı bulunmamaktadır. Yerel Mahkemenin 17.12.2010 tarih, 2008/470 Esas ve 2010/442 Karar sayılı kararının temyiz edilmesi üzerine, Daire.
28.12.2011 tarih ve 2011/3271 Esas, 2011/7825 Karar sayılı bozma ilamında; “…Dava konusu yapılan taşınmaz bölümlerinin 122 ada 25 sayılı parselin tespitinin yapıldığı 26.05.2007 tarihinde paftasında yol olarak bırakıldığının kabulü gerektiğine, davanın 20.11.2008 tarihinde açıldığına, her ne kadar Daire uygulaması gereğince davanın tespitten itibaren makul bir süre içerisinde açıldığı taktirde davanın görülebileceği kabul edilmekte ise de, keşifte dinlenen yerel bilirkişi.........ava konusu yerlerin 15 – 20 yıldan beri davacı tarafından kullanıldığını, içindeki ceviz ağacı ile erik ağacının 6 – 7 sene önce dikildiğini,
sebze ve meyve bahçesi olarak kullanıldığını sanmadıklarını, ancak etrafının çevrildiğini açıkladıklarına, dinlenen tanıklardan.....ise davacının kardeşi olduğu anlaşıldığına, teknik bilirkişinin krokisi ile dosyada bulunan harita plan örneği birlikte değerlendirildiğinde, davacının tescilini istediği taşınmaz bölümlerinin evler arasında bulunan yolları birbirine bağlayan
......
boşluk ve meydan niteliğinde olduğu açıkça görüldüğüne, bu nitelikteki bir yerin köy halkı tarafından aktif olarak kullanıldığının kabul edileceğine, aktif olarak kullanılan boşluk, meydan vb. yerlerin özel mülkiyete konu olması ve zilyetlikle edinilmesi olanağı bulunmadığına, 3402 sayılı .....16/C ve TMK’nun 715. maddeleri göz önünde tutularak orta malı niteliğinde ve ait oldukları köy veya belde halkı tarafından kullanılan bu tür yerlerin kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilmesi olanağı olmadığına göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken,
köy içi yolları birbirine bağlayan meydan niteliğindeki yerin daraltılması suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması Usul ve Kanuna aykırı…” olduğuna işaret edilmiştir. Görüldüğü gibi Dairece, davanın reddedilmesi gerektiği yönünde kesin bozma sevk edilmiştir.
Davacı 09.03.2012 tarihli yargılama oturumunda; okunan bozma ilamını kabul etmediğini ve kararda direnilmesini istemiş, gerek görüldüğü taktirde yeniden keşif yapılabilir, şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkemece, davalı tarafa bozma ilamı okunmadan ve bozmaya uyulup uyulmaması konusunda bir ara karar verilmeden 27.04.2012 tarihli yargılama oturumunda.
30.04.2012 tarihinde keşif yapılmasına karar verilmiş ve aynı gün yeniden keşif yapılmak suretiyle deliller toplatılmaya çalışılmıştır ve yeni toplanan deliller karşısında teknik bilirkişi ...........ve arkadaşının 07.05.2012 tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle belirtilen 33,17 m2’lik taşınmaz hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir. Kaldı ki, ilk karara esas alınan teknik bilirkişi ...... arkadaşının dosyada bulunan 23.06.2010 tarihli raporunda.
B harfiyle işaretli 26,59, A harfiyle işaretli 11,01 m2’lik yerler bakımından davanın kabulüne karar verilmişti. Bu karar sadece ... vekili tarafından temyiz edilmiş olup, açıklanan iki bölüm halindeki taşınmaz miktarları hükmü temyiz etmeyen davacı bakımından kesinleşmiştir. Buna rağmen istek dışına çıkılarak hüküm kurulmuş bulunması HMK’nun 26. maddesine aykırı düşmektedir.
Anılan krokide B harfiyle işaretli 26,59 m2’lik yer son hükme esas alınan krokide A harfiyle gösterilmiş olup, miktarı 33,17 m2’dir. İlk hükme esas alınan krokide A harfiyle gösterilen 11,01 m2’lik yer bakımından ise, davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm yine davacı tarafından temyiz konusu yapılmamıştır.
Mahkemece, yeniden keşif günü verilmek suretiyle yeni deliller toplayıp yerel bilirkişi ve tanıklar dinlenmiş bulunduğundan verilen karar direnmeden ziyade, yeni bir hüküm niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle, esası yönünden inceleme yapılma gereği duyulmuştur. Dairece bozma ilamında gösterdiği gerekçe ile, davanın her iki taşınmaz bölümü bakımından reddine karar verilmesi gerekirken, nitelik itibariyle kazanmaya elverişli olmayan köy içi yollarını birbirine bağlayan ve herkes tarafından kullanılan aktif yol ve meydan daraltılmak suretiyle ilk krokide belirtilen miktara göre, istek dışına çıkılarak fazla miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna,15.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.