Davacı vekili, davalıların miras bırakanı ...’tan miras yoluyla intikal eden taşınmazın mirasçıları arasında taksim edildiğini, mirasçılardan davalı ...’ın 1982 yılında diğer mirasçılardan ...’a ilişkin miras payını da devralarak 5.5.1986 tarihinde senetle gerek kendi payını gerekse devraldığı payı vekil edenine satışla zilyetliği devrettiğini, 45 parsel sayılı taşınmazın vekil edeninin satın aldığı ilgili mirasçıların paylarına ilişkin tapu kayıtlarının iptali ile zeminde iptali istenen paya karşılık gelen taşınmaz bölümünün vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... ve ..., miras bırakanlarından intikal eden taşınmazın taksim edildiğini, zeminde de herbirinin yerinin ayrıldığını, anneleri ...’a ilişkin payın satılmadığını belirterek buna yönelik davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... vasisi aynı zamanda davalı ..., yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, dava konusu payların satışla davacıya devredildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 45 parselde davalılar adına kayıtlı 7/16 hisseye karşılık gelen teknik bilirkişinin 4.1.2008 tarihli rapor ve krokisinde gösterilen 934,94 m2 kısma ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalılardan ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 45 parsel, 3271 vd. tahrir numaralı vergi kayıt maliklerinin ifrazı ve 1940 yılında ...’a satışla zilyetliğin devredildiği, adı geçenin 1963 yılında ölümüyle eşi ..., çocukları ... , ...,... ve ...’in kaldığı, ... hissesinin ...’e devredildiği, ...’in de ölümüyle geride eşi Hava Ayfer Aslan ile oğlu ...'ın kaldığı, Hava’nın hissesini oğlu ...’e sattığı belirtilmek suretiyle paylı mülkiyet şeklinde 30.1.1986 tarihinde tespit edilmiş; tespite temyize konu dosya davacısı ... itirazla Datça Kadastro Müdürlüğünün 2.10.1989 tarih ve 65 numaralı komisyon kararıyla itirazın reddine karar verilmiş; tespit dava açılmaksızın kesinleşerek 4/16 payı ..., 3/16 payı ..., 3/16 payı ... ve 6/16 payı ... adına 5.9.1990 tarihinde tapuya tescil edilmiştir.
Miras bırakan ... 1963'de; ... ise 27.10.1988 tarihinde ölmüş, geride davalılar ... , ..., ...ve ... mirasçı olarak kalmıştır. Davacı 2.8.1994 tarihinde açtığı davada; uyuşmazlık konusu taşınmazın 1963 yılında ölen muris ...’den intikal ettiğini, mirasçıları arasında taksim yapıldığını, murisin karısı ...’ın payını oğlu davalı ...’ye 19.1.1982 tarihinde senetle devrettiğini, ...’nin de devraldığı payla birlikte üzerindeki paylara tekabül eden taşınmaz bölümünü 5.5.1986 tarihli Datça Noterliğinin 935 yevmiye numaralı satış senediyle kendisine sattığını açıklayarak, ilgili ... ve ... üzerine tespit edilen paylara karşılık gelen taşınmaz bölümünün iptal ve tescili isteğinde bulunmuştur.
Dava konusu taşınmazın öncesi tapuya kayıtlı bulunmamaktadır. Davacı, 19.1.1982 tarihli senede ve tespit tarihinden sonra kesinleşmeden önceki dönemde 5.5.1986 tarihli noterde düzenlenen senede tutunmuştur. Davada, davalı ... hem üzerindeki paya yönelik iptal ve tescil isteği nedeniyle, hem de iptali istenen ...’a ilişkin pay nedeniyle mirasçısı sıfatıyla; diğer davalılar ise iptali istenen ... payı yönünden mirasçısı sıfatıyla yer almaktadır.
Dava konusu parsel paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğundan hükmün ... payına ilişkin bölümü yönünden temyiz isteğinde bulunulduğunun kabulü gerekir. Davacı taraf, davalıların miras bırakanı ... payının 19.1.1982 tarihli senetle ...’ye, onunda bilahare kendisine sattığını iddia etmektedir.
Söz konusu senet incelendiğinde; ... ismi altına parmak izi basıldığı, senedin köy ihtiyar heyeti tarafından onaylanmadığı, senet tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 297.maddesine uygun olmadığı belirlenmiştir.
Ne var ki, dava konusu taşınmazın öncesi tapusuz bulunduğuna, davalılar miras bırakanı ...’ın 1963 yılında ölümü sonrası mirasçıları arasında paylaşıldığı bildirildiğine, paylaşım hususu davalıların da kabulünde olduğuna göre, kadastro tespitinden önce paylı mülkiyete tabi taşınmazların satışı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesine göre her türlü delille kanıtlanabilir. Tapusuz taşınmazların satışı menkul hükümlerine tabidir. Zilyetliğin devri ile satış tamamlanır.
Somut olayda davalılar miras bırakanı ... hissesine karşılık gelen ve zeminde belirlendiği ifade edilen taşınmaz bölümünün zilyetliğine ilişkin inceleme yeterli değildir. Davalı ... 5.6.1996 tarihli keşif tutanağına alınan beyanında annesi ...’a kalan kısmın tasarrufunun tarafınca sürdürüldüğünü savunmuştur.
Mahallinde icra edilen keşiflerde dinlenen davacı tanıklarına nizalı ...’a zeminde bırakılan bölümde zilyetliğin kim tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü hususu sorulmamış; davalı tarafa da varsa delillerini sunmak üzere süre ve imkan tanınmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davalılara varsa delillerini bildirmek üzere süre ve imkan tanınması, ondan sonra HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca yerel bilirkişi, davacı ve bildirildiği takdirde davalı tanıklarının davetiyeyle çağrılmaları suretiyle mahallinde yeniden keşif yapılması,
uyuşmazlık konusu davalıların miras bırakanı ...’ın payına karşılık gelen taşınmaz bölümü üzerinde zilyetliğin devralındığının iddia edildiği 1982 tarihinden itibaren kim tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü hususlarının tespiti ve sonucuna göre tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi suretiyle davaya konu edilen ... payı yönünden bir karar verilmesidir.
Kabul şekline göre de; HMK.nun 297/2.fıkrasında (HUMK.389) hüküm fıkrasında taraflara yüklenen borç ve hakların açık şekilde yazılmak suretiyle gösterilmesi gerektiği belirlenmiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazda bir kısım davalının dava dışı payları da bulunduğu ve nizalı taşınmazın paylı mülkiyet hükümlerine tabi bulunduğu gözardı edilerek, infazda tereddüt yaratacak şekilde hangi paydaşa ilişkin payın iptal edildiği belirtilmeden hüküm kurulması da doğru değildir. Tapu sicilinin tutulması ve doğru sicil oluşturulması hususları kamu düzenine ilişkin, TMK.nun 1007.maddesine göre Devletin sorumluluğunda olup, resen gözetilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve 1.269,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılar ... ve ...'ye iadesine 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.