Davacı, kadastro sırasında dava dışı....'dan satın aldığı ev ve arsasının dava konusu 125 ada 2 parsele dahil edilerek davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, nizalı taşınmazda zilyetliği altında olan ve evinin bulunduğu kısmın tapu kaydının iptali ile adına tapuya tesciline, diğer davalı ...'in kendisine ait kısma vaki müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini istemiştir. Davacının yargılama sırasında vefat etmesi üzerine, mirasçıları davayı takip etmişlerdir.
Davalılar ... ve ... davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece; ispat edildiği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteğinin kabulüne, 125 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacının o yer Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/170 Esas ve 2009/163 Karar sayılı mirasçılık belgesinde gösterilen mirasçıları adına miras payları oranında tapuya tesciline, diğer davalı ...'in nizalı taşınmaza müdahalesinin bulunmaması nedeniyle elatmanın önlenmesi isteğinin reddine karar verilmiştir. Davalı ..., hükmün tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin bölümünü temyiz etmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; keşfe katılan Yerel Bilirkişi ve tanıklar uyuşmazlık konusu taşınmazın öncesinde dava dışı.....'a miras yoluyla ve taksimen intikal ettiğini,....'ın da taşınmazı 1998 yılında davacıya satış yoluyla temlik ettiğini, taşınmazın bu şekilde eklemeli olarak 65-70 yıldır davacının kazandırıcı zilyetliğinde bulunduğunu açıklamışlardır.
Teknik Bilirkişiler 28.08.2008 tarihli raporlarında ise; krokiyi yerel bilirkişinin yer göstermesi ile çizdiklerini açıkladıktan sonra, dava konusu 125 ada 2 sayılı parselde A harfi ile gösterilen kısmın davacı, B harfi ile belirtilen bölümün ise davalı ...'ın zilyetliğinde bulunduğunu bildirmişlerdir.
Hal böyle iken, az yukarıda belirtilen Teknik Bilirkişilerin rapor ve krokisine göre, nizalı taşınmazda A harfi ile gösterilen bölümün davacıya ait olduğu davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının gerçekleştiği sabittir. Ne var ki. HUMK'nun 74. (HMK. nun 26.) maddesi uyarınca Hâkim tarafların isteği ile bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez. Davacı dava dilekçesinde açıkça kadastro sırasında kendisine ait olan ev ve arsanın
davalının taşınmazına dahil edilerek 125 ada 2 parsel numarası ile davalı adına tespit ve tescil edildiğini bildirmiştir. Başka bir anlatımla, davacı 125 ada 2 sayılı parselin bir kısmının davalıya ait olduğunu açıklayarak, nizalı parsele yönelik kısmen iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Bu durumda; Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteğinin teknik bilirkişilerin rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen kısım bakımından kabulüne karar verilmesi gerekirken, talep aşılarak ve istek olmadığı halde taşınmazın tapu kaydının tamamının iptali ile davacı mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesi HUMK'nun 74. (HMK. nun 26.) maddesine aykırı olmuştur.
Bu durumda, davacı, kadastro öncesi nedenlere dayanarak talepte bulunduğuna göre, Mahkemece, taşınmazın ifrazının mümkün olup olmadığının İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü'nden sorularak belirlenmesi, ifrazının mümkün olması durumunda tapu kaydının kısmen iptali ile davacı mirasçıları adına tapuya tesciline, aksi halde 3402 sayılı Kanunun 15/2. maddesi hükmü uyarınca davacının kullanımındaki bölümün taşınmazın tamamına oranlanmak suretiyle davacı payının belirlenmesi ondan sonra elde edilecek sonuç çerçevesinde paylı mülkiyet hükümleri çerçevesinde iptal ve tescile karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı ...'ın temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde olduğundan kabulü ile Yerel Mahkeme hükmünün tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 386,10 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 31.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.