Davacı dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında kendisine ait 15700 m2 lik yerin 154 ada 105 parsel sayılı taşınmazla birlikte davalı adına tespit ve tescil edildiğini, kadastro mahkemesinde görülen davadan haberi olmadığını, kadastro tutanağının hükmen kesinleşmesiyle davalı adına tapu kaydının oluştuğunu açıklayarak davalı adına bulunan tapu kaydının 15702 m2 bakımından iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline, 5000 m2 nin ise davalı üzene bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 27.05.2011 tarihli yargılama oturumunda, dava konusu yerle ilgili olarak kadastro mahkemesinde 2005/154 Esas 2005/299 Karar sayılı dava dosyası ile davanın görüldüğünü açıklamış, sonraki beyanlarında ise kesinleşme bu mahkeme kararının eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, 07.09.2012 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile keşif gününün belirlendiğini, HMK'nun 114/g maddesi gereğince gider avansının yatırılmasının istenildiğinin, verilen iki haftalık kesin süre içerisinde söz konusu giderin yatırılmadığını, gerekçe göstermek suretiyle HMK'nun 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine hüküm, ........... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dava, 28.02.2011 tarihinde HUMK.nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmıştır.
07.09.2012 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile 08.10.2012 tarihinde saat 10.00 da kesifin yapılmasına karar verilmiş, iki teknik bir zirai bilirkişinin refakate alınmasına, bilirkişiler için 80,00 'er TL zirai bilirkişi için 80 TL, Heyet için 148,55 TL olmak üzere toplam 388,55 TL'nin HMK.nun 122. maddesi gereğince verilen iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına, kesin sürenin sonuçlarının davacıya ihtarına (ihtarat yapıldı) denilmiş, vasıta için herhangi bir ücret belirlenmediği gibi yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde çağrılıp keşif yerinde dinleneceği konusunda da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
..........
Davacı tarafından bildirilen ve 11.06.2012 tarihli dilekçesinde yer alan iki tanık ise, uyuşmazlık taşınmaza ilişkin bulunmasına karşın yargılama oturumunda dinlenilmiştir. Yerel bilirkişi listesi ise mahkemece hazırlatılmamış ve ilgili yerlerden istenilmemiştir. Bundan ayrı, davalı ..... Kadastro Mahkemesinin 2005/154 Esas 2005/299 Karar sayılı dosyanın eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturduğunu açıkladığı halde, bu dosyada değerlendirilmemiş, ancak yapılacak bir keşifle davacı tarafın kullandığı yer zeminde gösterilmek suretiyle ve tanıklarda burada dinlenilerek sonuca ulaşılması gerektiği halde usulüne uygun verilmeyen bir keşif ara kararı ile keşif giderlerinin yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Açıklandığı biçimde verilen keşif ara kararının yöntemine uygun bir biçimde verilmiş bir keşif kararı olmayıp, bu haliyle hukuki sonuç doğurması mümkün değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunduğu göz önünde bulundurularak yerel bilirkişi listesinin mahkemece hazırlanması, yerel bilirkişiler ile tanıkların HMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, davetiyeye uymamaları halinde HMK.nun 245. maddesinin göz önünde bulundurulması, uyuşmazlığın taşınmaza ilgili bulunması halinde yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmesi, davacının dava konusu 154 ada 105 parselden istediği taşınmaz bölümünün yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak davacının kullandığı yerin saptanması,
teknik bilirkişiye kroki üzerinde işaretlenmesi, az önce esas ve karar numarası bildirilen ....... Kadastro Mahkemesinin kesinleşmiş kararının taraflar arasında kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı üzerinde durulması, aynı yer olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100
sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL'nin temyiz eden davacıya iadesine 19.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.