Davacı vekili dava dilekçesinde, 104 ada 14 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında davalıların miras bırakanı..........adına tespit ve tescil edildiğini, 104 ada 16 nolu parselin batısındaki yaklaşık 2000 m²'lik yer olduğunu, 40 yılı aşkın bir süreden beri vekil edeninin zilyetliğinde bulunduğunu açıklayarak davalıların mirasbırakanına ait 104 ada 14 nolu parselde yaklaşık 2000 m²'lik yer bakımından tapu kaydının iptali ile ayrı bir parsel numarası verilmek suretiyle davacının vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, “davanın kabulü ile dava konusu ........104 ada 14 parsel sayılı taşınmazın beyanlar hanesine dava konusu taşınmazın 2128,41 m²'lik kısmının ..............’in kullanımında ve zilyetliğinde olduğunun şerh verilmesine” karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından süresinde, istek dışına çıkılarak Mahkemece hüküm kurulduğu gerekçesiyle esastan ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki zilyetlik ve eklemeli zilyetlik ve hibe hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 15. maddesi gereğince mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, istek dışına çıkılarak ve ............ 31.05.2012 tarih 472-5061 karşılık sayılı yazılarındaki gerekçeyi esas almak suretiyle taşınmazın infazının mümkün olmadığı gerekçesiyle 5403 sayılı Kanun'un 5578 sayılı kanunla değişik 8. maddesi uyarınca anılan hüküm kurulmuş ise de, Mahkeme'nin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
104 ada 14 sayılı parsel 04.12.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında bağ niteliği ile 3314,25 m² yüzölçümlü olarak..... adına tespit ve tescil
........
edilmiş, 03.11.2007 tarihinde kadastro tutanağının kesinleşmesi ile tespit maliki ile tapu kaydının oluştuğu saptanmıştır.
Davacı vekili dava konusu taşınmazı vekil edeninin annesi tarafından kendisine kadastrodan önce bağışlandığını ve kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak iptal ve tescil isteğinde bulunduğu açıkladığına göre somut olayda Tasfiye Kanunu niteliğinde bulunan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 15/2. fıkrası gereğince, “taşınmaz mal tapuda kayıtlı olsun ya da olmasın onun ayrılması mümkün bir kısmının veya belirli bir payının, bu Kanunda zilyet lehine kabul edilen sebeplerle iktisabının caiz” olduğu anlaşılmaktadır.
Yani, kısmi iktisap da anılan madde gereğince edinilmesi mümkündür. Söz konusu 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 15/2. maddesi ile kısmi iktisabın caiz olmadığını öngören 18.04.1960 tarih ve 15/7 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararının belirtilen Kanun hükmü karşısında uygulama olanağı kalmamıştır.
5403 sayılı kanunun 5578 sayılı Kanunla değişik 8. maddesi gözetildiğinde, gerçekten taşınmazın ifraz edilme koşulları olmadığından kararın gerekçesi yerinde görülebilir. Ancak, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 15/2. maddesi gözetildiğinde kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak açılarak iptal ve tescil davalarında ifrazın mümkün bulunmaması hallerinde paylı mülkiyet biçiminde iptal ve tescile karar verilmesi düşünülmelidir. Aksi halde, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayalı olarak açılan davalarda hak kaybının söz konusu olacağı ve hakkın özünün de ortadan kaldırılacağı gibi bir sonuca varılacaktır. Daire ve Yargıtay'ın sapma göstermeyen uygulaması bu yöndedir.
Davacı vekilinin iptal ve tescil isteği karşısında HMK'nun 26. maddesine aykırılık oluşturacak biçimde istek dışına çıkılarak hüküm kurulması doğru değildir. Anılan maddeye göre, “Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.
Duruma göre talep sonucundan daha az sonuca karar verilebilir.” Bu hüküm gözardı edilmek suretiyle krokide A harfiyle gösterilen 2128,41 m²'lik taşınmaz kısmında davacının zilyet olduğunun tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh verilmesi şeklindeki hüküm belirtilen gerekçeyle uygun bulunmamaktadır. HMK'nun 26. maddesi kamu düzenine ilişkin olup, Mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulur.
Kaldı ki, tapu kütüğünün beyanlar hanesine hangi hakların yazılacağı TMK'nun 1012. maddesinde açıklanmıştır. Şerh ibaresi ancak tabu kütüğünün şerhler hanesi için geçerlidir. Beyanlar hanesi için ise, miktar açıklanmak ya da cinsi yazılmak suretiyle tapu kütüğünün beyanlar hanesine yazılmasıyla yetinilmesi ibaresi yeterlidir. Mahkemenin, kullandığı ifade bu bakımdan yerinde değildir.
Öte yandan davacı taraf yargılama oturumlarında kendisini vekil ile temsil ettirdiğine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi de yerinde bulunmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 15.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.