Davacılar vekili; 23 parsel sayılı taşınmazın davacıların murisi tarafından kadastro tespitleri sonrasında davalılar miras bırakanı ...'den satın alındığını, satın alınma tarihinden itibaren davacıların zilyetliğinde bulunduğunu açıklayarak, davalılar üzerindeki tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Asli müdahil davacı ... taşınmazın bedelini kendisinin ödediğini açıklayarak tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ..., ..., ... ve .... vekili, taşınmazın davalılar miras bırakanı ... tarafından satılması mümkün bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuş, mahkemece ...yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilip, davacı tarafından hükmün redde ilişkin kısmının temyizi üzerine davalılar ..., ...,..., ... ve ... 23.05 2002 tarihli dilekçe ile açılan davayı kabul ettiklerini bildirmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Dairenin 22.04.2003 gün ve 2003/459-2778 Esas, Karar sayılı ilamı ile hükümden sonra gerçekleşen kabul nedeniyle mahkemece kabul eden davalılar yönünden yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden bozma sevk edilmiş, mahkemece dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda davalılar Zekiye ve ilk hükümden sonra davayı kabul eden davalılar yönünden kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiş, anılan hükmün redde ilişkin bölümünün temyizi üzerine Daire 08.11.2005 tarih ve 2005/4640-7389 Esas-Karar sayılı ilam ile dosya bozma sevk edilmiştir.
Hal böyle iken Dairenin bozma ilamından sonra 06.02.2007 tarihli tensip tutanağında duruşma günü tebliğ edilmeden davacılar vekiline oturum gününü belirtmesi ve masrafları yatırması için 1 aylık süre verilmiş ancak dosya içinde masraf bulunmadığından bu tebligat yapılamamış ve mahkemece 1 aylık süre içinde gerekli tebligat masrafları yatırılmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
HUMK.nun 429. maddesinin 1 ve 2. fıkraları "Yargıtay ilgili dairesi, temyiz edilen kararı bozarsa, davayı, kararı vermiş olan mahkemeye veya uygun göreceği diğer bir mahkemeye gönderir. O mahkeme, temyiz edenden 434.ncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtay'ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir." hükmünü içermektedir.
Buna göre mahkemece; önceki hükmü temyiz eden davacı tarafından peşin yatırılmış olan tebligat gideri kullanılarak tarafların duruşmaya davet edilmesi gereklidir.
Somut olayda, mahkemece, masraf bulunmadığından ve bir aylık süre içinde temyiz eden davacı tarafından masraf yatırılmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de, temyiz edenden peşin olarak gider alınmamış olması halinde aynı yasanın 442/A ve 434. maddesi gereğince temyiz eden davacı vekiline gerekli giderleri mahkeme veznesine yatırması için 7 günlük kesin süre verilmesi ve verilen süre içerisinde gerekli giderlerin yatırılmaması halinde HUMK 409/2 maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine ilişkin muhtıra tebliğ edilmeden yazılı şekilde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüne, yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 28.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.