Davacı, kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit gören Kayseri İli Kocasinan İlçesi 103 ada 45 parsel sayılı taşınmazın tahminen 20-25 dönümünün dedesinden annesine, annesinin ölümü sonrası yapılan taksimle kendisine intikal ettiğini belirterek, 25 dönüm taşınmazın Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili , davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; davacı lehine kazanma koşullarının oluştuğundan, 103 ada 45 parsel sayılı taşınmazın davalı Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile 23.05.2011 tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (1) rakamı ile gösterilen 4280,21 m2, (2) rakamı ile gösterilen 3323,33 m2, (3) rakamı ile gösterilen 12013,21 m2 ve (4) rakamı ile gösterilen 5906,34 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı adına, kalan kısımların davalı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, muristen intikal, taksim ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir
Dava konusu taşınmaz,1998 yılında yapılan kadastro çalışmalarında “ham toprak” niteliğiyle, 322.401,06 m2 olarak, senetsizden Hazine adına tespit görmüş, tutanak itirazsız 12.11.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Bu büyüklükteki bir taşınmaz içerisinden 25.523,09 m2'lik bir yerin zilyetlikle kazanılması için sınırlarının belirli olması ve tespit tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmesi gerekir. Mahkemece, davacı lehine kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde kabul kararı verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için kadastro tutanağının düzenlendiği 29.01.2004 tarihinden geriye doğru en az 20 – 25 yıl öncesine ait (1979 – 1984 yılları arası) ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskop altında incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirleneceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulması için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; kadastro tutanağının düzenlendiği tarihinden geriye doğru en az 20 -25 yıl öncesine ait (1979-1984 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının bulundukları yerden getirtilerek dosya arasına konulması, ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri uzmanı harita mühendisinden oluşacak 3 kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla hava fotoğraflarının stereoskopik aletle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak, öncelikle çekişme konusu taşınmazların yerinin hava fotoğrafında gösterilmesi,
daha sonra niteliğinin, kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılması gerekir.
Tanık ve diğer bilirkişi sözleri uzman bilirkişilerin raporuyla denetlenmeli, taşınmazlar üzerinde tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılmalı, bundan sonra kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması, dava konusu taşınmazlara komşu 103 ada 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 ve 44 sayılı kadastro parsellerine ait kadastro tutanakları ve ekleriyle, kadastro sırasında bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının ilgili yerlerden getirtilmek suretiyle eldeki dosya arasına konulması,
komşu parsellere ait tapu ve vergi kayıtlarının, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması gerekir.
Öte yandan; gerek davacının keşif sırasında alınan beyanı, gerek yerel bilirkişi anlatımı, gerek kadastro paftası, gerekse zirai ve teknik bilirkişi rapor ve krokisinden nizalı taşınmazların sınırlarında dere bulunduğu anlaşılmakta olup, kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır.
Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir.
Bu nedenle, taşınmazların çevresinde bulunan dereler gözetilerek, uzman bilirkişi jeoloji mühendisinin keşifte dinlenilmesi, dava konusu yerlerin dereden elde edilen ya da etki alanında kalan yerlerden olup olmadığının, derelerin aktif niteliğinde bulunup bulunmadıklarının, dereyle aralarındaki kot farkının saptanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeye dayanarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kabul şekline göre de. HMK.nun 297/2. (HUMK.388 ve 389) hüküm fıkrasında taraflara yüklenen borç ve hakların açık şekilde yazılmak suretiyle gösterilmesi gerektiği belirlenmiştir.
Mahkemece, teknik bilirkişi tarafından hazırlanan 23.05.2011 tarihli krokide dava konusu taşınmazların 4 parça olarak ayrı ayrı yüzölçümlerinin hesap edildiği, taşınmazların birbirine bitişik olmayıp, aralarından kuru derenin geçtiğinin belirtildiği halde, infazda tereddüt yaratacak şekilde her bir taşınmazın ayrı parsel numaralarıyla tescili gerektiğinin açıkça belirtilmeden, dereleri de içine alır şekilde tescili yönünde hüküm kurulması doğru değildir.
Tapu sicilinin tutulması ve doğru sicil oluşturulması hususları kamu düzenine ilişkin, TMK.nun 1007. maddesine göre Devletin sorumluluğunda olup, re'sen gözetilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna 05.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.