Davacı vekili, 144 ada 1 ve 3 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına tespit ve tescil edildiklerini, 12.02.2004 tarihinde 144 ada 1 parselin tapu malikince diğer davalı ...'e satıldığını, oysa bu taşınmazların davacının annesi ...'e, babası olan ...'dan intikal ettiğini açıklayarak anılan parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline, 144 ada 1 parsel için iptal ve tescil kararı verilmediği takdirde gerçek değerinin davalıdan tahsili ile ... mirasçılarına verilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., dava konusu taşınmazların babası tarafından 03.03.1980 tarihli senetle kendisine verdiğini, davacıların haklarının bulunmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuş, diğer davalı ... ise, 144 ada 1 parsel sayılı taşınmazın, davalı ...'ten olan alacağına mahsuben kendisine devredildiğini açıklamıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davalı ...'e karşı açılan dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına; davalı ...'e yönelik davanın kabulü ile, 144 ada 1 ve 3 parsel sayılı taşınmazlara ait tapu kayıtlarının iptali ile muris ...oğlu 01.07.1882 doğumlu ...'ın mirasçıları adlarına iştirak halinde mülkiyet kuralları uyarınca tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve miras payı oranında iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dava konusu 144 ada 1 ve 3 parseller senetsizden kadastro yoluyla 17.06.1996 tarihinde davalı ... adına tespit edilmiş, 23.01.1997 tarihinde kesinleşen tutanaklara istinaden tapu kayıtları oluşmuştur.
144 ada 1 parsel, 12.02.2004 tarihinde tespit maliki tarafından davalı ...'e satış suretiyle tapudan temlik edilmiş, ardından yargılama devam ederken ilk kayıt maliki olan ... dava konusu 144 ada 1 parseli 25.07.2005 tarihinde tapudan satış suretiyle geri almıştır.
Davacı dava dilekçesinde taşınmazların ortak miras bırakan ...'dan kaldığını ve ...'in tüm mirasçıları adına iptal ve tescile karar verilmesini istemiş, dava devam ederken ... terekesine temsilci olarak atanan Av....'de dosya arasında sunduğu 26.05.2009 havale tarihli dilekçesi ile aynı talebi yinelemiştir.
Dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğundan mirasçılardan birinin açmış olduğu davada tüm mirasçılar adına iptal ve tescil istenilmiş olsa dahi dava açan mirasçının miras payı oranında iptal ve tescil istediğinin kabulü gerekir. Bu ilke TMK.nun 701 ve 702. maddelerinde açıklanan elbirliği mülkiyetinin bir istisnasıdır.
Mahkemece dava konusu parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle muris ...'ın tüm mirasçıları adına payları oranında iptal ve tescile karar verilmesi HMK.nun 26 ve HUMK.nun 74. maddesine aykırılık oluşturur. HUMK.nun 74. maddesi uyarınca hakim istekle bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez.
Mirasçılar arasında görülen böyle bir davada diğer mirasçıların davaya katılmalarına ve muvafakatlarına ihtiyaç bulunmadığı gibi, terekeye mümessil tayinine de gerek yoktur. Davada usulen harç yatırıp talepte bulunmayan mirasçılar yönünden de hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Her ne kadar davacı, muris ...'nın tüm mirasçıları adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuş ise de, açıklandığı gibi, dava mirasçılar arasında yürüyen bir dava olup TMK.nun 702. maddesinde yer alan tasarrufi işlemlerde aranan oybirliği kuralı bu tür davalarda aranmadığından davacının miras payı oranında iptal ve tescil isteğinin kabulü gerekir.
Bundan ayrı, dosya arasında yer alan kök muris ...'a ait veraset belgesine göre, muris ...'ın 1915'te öldüğü, geriye tek mirasçı olarak davacının da annesi olan ...'nın kaldığı, ...'nın 1939'da ölümü ile eşi olan ... ile davacı ...'in kaldığı,
...'in 1986'da ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı ... ile birlikte ...'in ...'dan olma çocukları davalı ... ve ...,..,...,...'ın kaldıkları, bu belirlemelere göre davacı ...'in hem annesi ...'dan ve hem de babası ...'ten gelen ayrı ayrı miras paylarının bulunduğunun anlaşılmasına göre, sözü edilen miras payının hesaplanması bakımından dosyanın tomarıyla birlikte konusunda uzman bir kadastrocu veya Tapu Sicil Müdürü bilirkişiye tevdi edilmek suretiyle açıklamalı, gerekçeli ve Yargıtay denetimine açık rapor alınması,
belirlenecek pay oranı göz önünde bulundurularak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde usulen dava açıp istekte bulunmayan tüm mirasçılar adına karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK. nun 388/4. (HMK. m.297/ç) ve HUMK. nun 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 22,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'e iadesine 31.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.