Davacı vekili, dava konusu 148 ada 1 parsel sayılı taşınmazın vekil edenine babasından intikal ettiğini, uzun yıllardır nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu halde kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın 1990'lı yıllarda davacı tarafından işgal edildiğini ve lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu 45,28 m2 yüzölçümlü 148 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hükmün, vekalet ücretine yönelik bölümü davacı vekili, esası ise davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, mahallinde yapılan keşifte dinlenen tanıklar tarafından, dava konusu taşınmazın öncesinde davacının miras bırakanı olan babası tarafından kullanıldığı, ölümü ile davacıya intikal ettiği bildirilmiş, ancak davacıya intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamada bulunulmamış, bu şekilde davacı yanca iştirak halinin çözüldüğü ispatlanamamıştır.
Öte yandan, diğer mirasçıların taşınmazın davacı tarafından kullanılmasına ses çıkarmamış olmaları taksim yapıldığı şeklinde yorumlanamaz ve bu durumda davacının zilyetliğini tereke adına sürdürdüğünün kabulü gerekir. Davacının miras bırakanı İbrahim Kapanaltı'nın ölüm tarihi itibariyle TMK.nun 701. maddesi gereğince tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.
Dosya kapsamından dava konusu taşınmazların davacıya babasından miras yoluyla intikal ettiği, taksim yapılmadığı ve davacı dışında başka mirasçıların da bulunduğu anlaşılmaktadır. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygın bulunmaktadır.
TMK.nun 640 ve 702. maddeleri hükümlerine göre elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği arandığından, tasarrufi işlemler tüm mirasçıların katılımıyla yapılabilir.
Kural olarak, davada tasarrufi bir işlem olup, mirasçılardan biri veya bir kısmı tek başına adına tescil isteyemeyeceği gibi, tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci tayini yoluyla da davanın yürütülmesi mümkün bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar kapsamından, mahkemece esasa girilmeksizin dava şartı ile ilgili bu husus dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kabule göre de; davanın kabulüne karar verildiği halde yargılama oturumlarında avukat ile temsil edilen davacı lehine ilgili Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamıştır.
Davacı vekili ve davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 17.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.